5.2.6 Third party-verzekeringen in de ICT

Voor een ICT-leverancier ligt het voor de hand twee soorten third party-verzekeringen af te sluiten, een AansprakelijkheidsVerzekering Bedrijven (AvB) en een BeroepsAansprakelijkheidsVerzekering (BAv).1 Die verzekeringen bespreek ik hierna.

Een AVB dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten voor door derden geleden zaak- en letselschade en de daaruit voortvloeiende vermogensschade. In de praktijk heerst vaak verwarring over de vraag wie tot vergoeding van welke schade gerechtigd is. Ik zal proberen aan de hand van een voorbeeld helderheid te scheppen.

Stel een afnemer en een leverancier komen overeen dat de leverancier software bij de afnemer zal implementeren. Tijdens de uitvoering van de implementatiewerkzaamheden laat een werknemer van de leverancier een computer vallen op de voet van een werknemer van de afnemer. De gekwetste werknemer wordt afgevoerd naar het ziekenhuis. In het ziekenhuis wordt zijn voet in het gips gezet. Hij moet van de dokter een week thuis rust houden.

Wie lijdt welke schade? De gekwetste werknemer lijdt schade door het lichamelijk letsel bestaande uit de kosten van het ziekenhuis.2 De afnemer lijdt schade doordat hij (bijvoorbeeld op grond van een CAO) tijdens de afwezigheid van zijn gekwetste werknemer loon moet betalen. De afnemer derft bovendien winst vanwege de afwezigheid van zijn gekwetste werknemer.

Welke van deze schadeposten kunnen de gekwetste werknemer en de afnemer op de leverancier verhalen? Voor de gekwetste werknemer geldt het volgende. De werknemer van de leverancier heeft jegens hem een onrechtmatige daad gepleegd. De leverancier is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk op grond van art. 6:170 lid 1 BW. De gekwetste werknemer mag zijn medische kosten ingevolge art. 6:107 lid 1 BW op de leverancier verhalen.

Interessanter is de vraag welke schade de afnemer op de leverancier mag verhalen. De enige basis daarvoor is gelegen in art. 6:107 lid 1 BW. Dat art. 6:107 lid 1 BW heeft immers een limitatief karakter en zodoende een blokkerende werking ten opzichte van andere claims.3 Art. 6:107 lid 1 BW bepaalt dat (in dit geval) de leverancier — naast vergoeding van de zojuist genoemde schade van de gekwetste werknemer — ook verplicht is de kosten te vergoeden die (in dit geval) de afnemer (anders dan krachtens een verzekering) ten behoeve van de gekwetste werknemer heeft gemaakt. Die kosten komen volgens het slot van art. 6:107 lid 1 BW echter alleen dan voor vergoeding in aanmerking als de gekwetste werknemer die kosten, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van de leverancier had kunnen vorderen. Het gaat dus om schade die is verplaatst van de gekwetste werknemer naar de afnemer. De totale aansprakelijkheid van de leverancier wordt hierdoor niet verhoogd.4

Art. 6:107a lid 2 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:107 lid 1 BW. Eerstgenoemd artikel bepaalt dat als (in dit geval) de afnemer krachtens art. 7:629 lid 1 BW, of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is tot doorbetaling van loon tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van zijn gekwetste werknemer, de afnemer het doorbetaalde loon op de leverancier kan verhalen. Dit kan echter alleen tot het zogenaamde civiele plafond. Dat wil zeggen dat de afnemer ten hoogste op de leverancier mag verhalen het bedrag waarvoor de leverancier bij gebreke aan de doorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met het bedrag dat de leverancier aan de gekwetste werknemer moet betalen.

Uit het hiervoor geschetste limitatieve karakter en de blokkerende werking vloeit voort dat er geen andere uitzondering is waarvan de afnemer in het hiervoor genoemde voorbeeld zou kunnen profiteren. De leverancier hoeft bijvoorbeeld niet de bedrijfsschade en winstderving van de afnemer te vergoeden.5 Dit zijn geen kosten die de afnemer ten behoeve van de gekwetste werknemer heeft gemaakt. Deze bedrijfsschade en winstderving hoeft de leverancier zelfs niet te vergoeden als de leverancier ook onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld en de afnemer dus een zelfstandige aanspraak geldend zou kunnen maken. Dit blijkt uit het arrest Rockwool/Poly, waar de Hoge Raad de schadevergoedingsvordering afwijst van een bedrijf wiens werknemers (beweerdelijk) bovenmatig ziek zijn omdat een ander bedrijf in strijd met de aan haar verleende vergunning luchtverontreiniging veroorzaakt.6

Al met á levert dit het volgende beeld op. De in het voorbeeld genoemde gekwetste werknemer kan zijn medische kosten verhalen op de leverancier. De bedrijfsschade en winstderving van de afnemer komt niet voor vergoeding in aanmerking. De in de praktijk nogal eens verwoorde opvatting dat de leverancier deze bedrijfsschade en winstderving aan de afnemer moet vergoeden, berust op een misverstand.

De schade die de leverancier op basis van het voorgaande moet vergoeden aan de afnemer, kan de leverancier op zijn beurt (in beginsel) weer op zijn AVB verzekeraar verhalen.

Een BAV dekt, anders dan de zojuist besproken AVB, de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten voor door derden geleden schade ontstaan door een fout in de uitoefening van hun werkzaamheden. Als voorbeeld valt te noemen een ondergeschikte van de leverancier die een program-meerfout maakt waardoor de fabriek van de afnemer stil komt te liggen en de afnemer winst derft. Dat soort schade wordt gedekt onder een BAV.

Aansprakelijkheid voor zaak- en letselschade en de daaruit voortvloeiende schade wordt in de regel niet gedekt door een BAV. Die schade wordt gedekt onder een AVB. Een AVB en BAV zijn dus complementair wat betreft de aard van de gedekte schade. De BAV eist soms dat de leverancier een fout maakt wil zij tot uitkering komen. Het begrip 'fout' wordt vaak gedefinieerd als 'vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke.' Steeds meer BAV's eisen niet meer dat sprake moet zijn van een fout. De AVB stelt die eis helemaal niet.

Een AVB en BAV kennen beide uitsluitingen op de dekking. Uitsluitingen die bijna altijd worden opgenomen betreffen opzet en aansprakelijkheidsverhogende bedingen. Deze uitsluitingen zal ik hierna kort bespreken. Bij de bespreking van opzet zal ik nagaan wanneer een leverancier geen beroep mag doen op zijn exoneratie, maar de te vergoeden schade wel bij zijn AVB/BAv-verzekeraar mag claimen. Bij de bespreking van aansprakelijkheidsverhogende bedingen zal ik bij een aantal clausules uit de FENIT 2003, FENIT 1994 en BiZa-contracten beoordelen of ze aansprakelijkheidsverhogend zijn.

In een AVB en BAV is, conform de aanbeveling van Studiecommissie Opzet uit april 1980, niet gedekt 'aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten'.7

Niet gedekt is dus opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn van de verzekerde. Alle andere vormen van opzet (waaronder voorwaardelijk opzet (desbewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat zijn gedraging schade tot gevolg zal hebben)8 en schuld zijn wel gedekt. Dat is niet in strijd met de open orde of goede zeden (art. 3:40 BW), zo valt af te leiden uit het Bierglas-arrest.9 In dat arrest beslist de Hoge Raad met betrekking tot een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering dat:

Met Wansink meen ik dat bovenstaande overweging van de Hoge Raad betrekking heeft op een AVB en een BAV.10 Of de aansprakelijkheid van de verzekerde op contractuele of delictuele leest is geschoeid, moet voor de verzekeringsdekking niet uitmaken. In AVB's en BAV's wordt vandaag de dag dan ook geen onderscheid (meer) gemaakt tussen de grondslag (contractueel of delictueel) waarop de vordering van de gelaedeerde is gestoeld.

Bovendien dekken een AVB en BAV vaak opzet van een ondergeschikte. Ook dat is niet in strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW). De verzekeraar vergoedt immers de schade die de verzekerde in zijn eigen vermogen lijdt. Zolang er bij de verzekerde maar geen sprake is van opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn, is het geoorloofd de schade veroorzaakt door zodanig opzettelijk handelen van een ondergeschikte waarvoor de verzekerde ex art. 6:76 of 6:170 BW kwalitatief aansprakelijk is, aan de verzekerde te vergoeden.11 Voor de verzekerde is dat een van buiten komend gevaar waarvan hij het risico van verwezenlijking op de verzekeraar wil afwentelen.12

Overigens laat het bovenstaande onverlet dat het handelen van een ondergeschikte van de verzekerde leverancier op basis van de Babbelleer (zie 3.4.1) als handelen van de verzekerde leverancier kan worden aangemerkt. Net als bij exoneraties (zie 3.4.2) brengt de strekking van de bepaling echter mee dat het handelen van de ondergeschikte niet spoedig als handelen van de rechtspersoon heeft te gelden. In de verzekeringsrechtelijke literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat eigen schuld (van de verzekerde) in de zin van art. 276 K en eigen roekeloosheid (van de verzekerde) in de zin van (ontwerp)

art. 7.17.2.9 BW niet snel mag worden aangenomen in verband met het uitzonderingskarakter van de bepaling en het vervallen van de verzekeringsuitkering indien het beroep op de uitzondering slaagt.13 Dezelfde redenen kunnen mijns inziens worden aangedragen om een restrictieve toepassing van de Babbelleer op het handelen van een ondergeschikte in het kader van de opzet-uitzondering in een AVB- en BAV-verzekering te bepleiten.

Een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is onaanvaardbaar indien sprake is van eigen opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of van iemand die tot de bedrijfsleiding behoort (zie 3.5). Uit het voorgaande blijkt dat een AVB en BAV de verzekerde geen dekking bieden in geval van opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn. Dit betekent dat er gevallen zijn waarin een leverancier geen beroep mag doen op zijn exoneratie en een AVB en BAV-verzekeraar wel moet uitkeren.

Schematisch komt dit op het volgende neer. Ik ga er bij de AVB/BAV van uit dat het handelen van de bedrijfsleiding niet aan de hand van de Babbelleer als handelen van de verzekerde kan worden aangemerkt.

AVB's en BAV's geven geen dekking voorzover aansprakelijkheid gegrond is op aansprakelijkheidsverhogende bedingen. Onder aansprakelijkheidsverhogende bedingen worden in de regel verstaan garanties, boetes, schadevergoedingsbedingen en vrijwaringen. De verzekeraar moet bewijzen dat sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding. Dekking bestaat echter weer wel voorzover de leverancier ook zonder een zodanig beding aansprakelijk zou zijn (geweest). De verzekerde moet bewijzen dat dit het geval is.

Hoe werkt zo'n dekking in de praktijk? Stel een leverancier garandeert dat de afnemer met behulp van de door de leverancier voor de afnemer ontwikkelde en aan hem verkochte14 rekenmachine software kan optellen, aftreken, vermenigvuldigen en delen. Als de software deze functies als gevolg van een programmeerfout tijdens het ontwikkeltraject niet goed vervult en daardoor gevolgschade wordt veroorzaakt, dan is de leverancier aansprakelijk voor die schade. Als hij deze schade bij zijn BAV-verzekeraar claimt, zal de verzekeraar kunnen betogen dat hij niet hoeft uit te keren omdat de leverancier een aansprakelijkheidsverhogend beding, te weten een garantie, is overeengekomen. De leverancier zal dan vervolgens moeten bewijzen dat ook al zou die garantie niet zijn afgeven, hij toch aansprakelijk zou zijn geweest. In dit bewijs zal hij vermoedelijk slagen omdat voor normaal gebruik van reken-machinesoftware, deze software moet kunnen optellen, aftrekken, vermenigvuldigen en delen (art. 7:17 BW).