11.15. Collectieve acties of class actions ter verkrijging van schadevergoeding of ter ontneming van voordeel

In gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo groot is dat een individuele of gebundelde actie de moeite waard is, zal de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te kunnen vorderen niet essentieel zijn voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Een actie zal in die gevallen ook worden ingesteld zonder dat een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding mogelijk is. Daarentegen is in gevallen waarbij de schade van de gelaedeerden zo klein is dat zij niet zelfstandig een actie zullen instellen of zullen deelnemen aan een gebundelde actie, de mogelijkheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding of voordeelsontneming te kunnen vorderen essentieel voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.1 Deze groep gelaedeerden (consumenten) heeft anders geen effectieve mogelijkheid de rechten die voortvloeien uit de mededingingsregels door middel van het privaatrecht te handhaven. De aanspraak van elke gedupeerde individuele consument afzonderlijk is, gelet op de kosten die aan de individuele effectuering daarvan verbonden zijn, te gering om het instellen van een actie ter verkrijging van schadevergoeding te rechtvaardigen.2 Aan een civiel proces hangt voor de consument een aanzienlijk prijskaartje.3

Het ontbreken van de mogelijkheid voor consumenten om in een collectieve actie schadevergoeding of voordeelsontneming te vorderen, vormt een wezenlijke belemmering voor de toegang tot het recht van indirecte afnemers. Tevens worden de normschenders niet geconfronteerd met de kosten van hun norm-schendend gedrag. Van de dreiging van mogelijke collectieve acties of class actions ter verkrijging van schadevergoeding of ter ontneming van voordeel kan een preventieve werking uitgaan.4 De mogelijkheid om met behulp van een collectieve actie of class action schadevergoeding of voordeelsontneming te kunnen vorderen, zal ook het bereiken van een schikking tussen de schadeveroorzakende partijen en de schadelijdende partijen bevorderen.

De Nederlandse Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) vormt bij schikkingsonderhandelingen een onvoldoende stok achter de deur.5 Om te profiteren van de WCAM is vereist dat veroorzakers van de strooischade eerst overeenstemming bereiken met een organisatie van gedupeerden over de schadevergoeding. Dit is een essentieel verschil met de Amerikaanse class action, waarbij medewerking van de schadeveroorzaker niet is vereist. De WCAM zal daardoor voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet de waarde hebben die een class action of een collectieve actie ter verkrijging van schadevergoeding of ter ontneming van voordeel wel kan hebben. De schadeveroorzaker die inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht zal pas bereid zijn een overeenkomst te sluiten in de zin van de WCAM, indien er een reële mogelijkheid bestaat dat hij in een civiele procedure zal worden veroordeeld tot het betalen van een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding in combinatie met een aanzienlijk bedrag aan proceskosten. Met andere woorden; de laedens moet iets te verliezen hebben alvorens tot een overeenkomst met de gelaedeerden te willen komen.

Een alternatieve mogelijkheid naar geldend Nederlands recht is de aanvang van een procedure ex artikel 3:305a BW, die gekoppeld wordt aan een aantal individuele representatieve proefprocedures waarbij schadevergoeding wordt gevorderd. Een dergelijke mogelijkheid biedt echter niet de voordelen die een class action of een collectieve actie ter verkrijging van schadevergoeding of ter ontneming van voordeel wel kan hebben. Ingeval de gedaagde die procedures allemaal tot in hoogste instantie verliest en de schade in de representatieve proefprocedures moet betalen, kan hij namelijk nog steeds weigeren de schade van andere gelaedeerden te vergoeden. De overige gelaedeerden zullen allemaal zelf een procedure aanhangig moeten maken, waarbij de gedaagde zich kan verweren met het argument dat uitspraken in het kader van de procedure ex artikel 3:305a BW en in de representatieve proefprocedures geen gezag van gewijsde hebben in de nieuwe procedures.

Het is noodzakelijk dat het voor de gelaedeerden van strooischade mogelijk wordt om met behulp van een collectieve actie of class action een vordering in te stellen ter verkrijging van schadevergoeding of ter ontneming van voordeel. Het is voor de (nationale of Europese) wetgever dan ook de hoogste tijd om de mogelijkheid te scheppen om ook in collectief verband schadevergoeding in geld te vorderen. Op nationaal niveau dienen — als eerste noodzakelijke stap — de onderwerpen waarover in een collectieve actie een verklaring voor recht kan worden gevorderd te worden verruimd. Te denken valt aan veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en schade.

De in het Witboek voorgestelde invoering van de mogelijkheid tot het instellen van representatieve collectieve schadeacties door daartoe bevoegde entiteiten vormt een stap in de goede richting voor het collectief verhalen van (kartel of misbruik)schade. Hetzelfde geldt voor de voorgestelde invoering van de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding, waarbij gelaedeerden uitdrukkelijk besluiten hun individuele vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding te bundelen tot één actie via een opt-in systeem. De voorkeur van de Commissie voor een opt-in systeem lijkt achterhaald te zijn, mede gelet op de positieve ervaringen in een aantal lidstaten van de EU met een opt-out systeem.6 Te denken valt bijvoorbeeld aan het Nederlandse opt-out systeem van de WCAM. Een opt-out systeem zal bij gevallen van strooischade zeer waarschijnlijk beter functioneren dan een opt-in systeem. Een opt-out systeem is laagdrempelig en heeft een groter bereik (massa) dan een opt-in systeem.7 Een opt-in systeem zal leiden tot minder gelaedeerden die hun schade terugvorderen dan een opt-out systeem. Dit zal leiden tot een minder effectieve handhaving, nu een groter deel van de onrechtmatig behaalde winst bij de laedens blijft liggen. Daarnaast heeft de laedens in een opt-out systeem uitzicht op een definitieve afhandeling van de zaak.