3.6 Discrepanties met instrumenten/factoren deelvraag 1

Nu we weten in hoeverre het Nederlandse stelsel een wederkerige (niet) oversteek waarborgt bij notariële transacties, is het tijd om dit te vergelijken met de eerder in kaart gebrachte instrumenten/factoren. Bij deze vergelijking vormen de specifieke instrumenten het uitgangspunt, maar komen eveneens de daaraan ten grondslag liggende overwegingen/factoren aan bod. Hierbij vergelijk ik – voor wat betreft de specifieke instrumenten waarmee goederen kunnen worden onttrokken aan het rechtsverkeer – met de twee meest exemplarische vormen daarvan, te weten de Anglo-Amerikaanse Vendor Purchaser Constructive Trust, en de Duitse Vormerkung (meer specifiek: de wijze waarop de Vormerkung toepassing vindt in de Duitse registergoedpraktijk).

Ten eerste valt in dit kader op dat beide instrumenten in beginsel een aanzienlijk breder toepassingsbereik lijken te hebben dan de Nederlandse mechanismen die opereren in deze context. De VPCT functioneert bijvoorbeeld in principe gelijk bij ieder type beschikkingshandeling (niet alleen bij overdracht, maar ook bij het beschikken over hetgeen wij beperkte rechten zouden noemen) en bij ieder type goed.1 De Duitse Vormerkung kan alleen worden gebezigd bij onroerendgoedtransacties, maar biedt in die context wel de gelegenheid om bij iedere goederenrechtelijke wijziging (“dingliche Rechtsänderung”) een wederkerige oversteek te waarborgen.2 Dit brengt met zich dat de Duitse Vormerkung eveneens een wederkerige oversteek waarborgt ten gunste van bijvoorbeeld hypotheekhouders, hetgeen in de praktijk minstens zo belangrijk is als de overdracht van vastgoed zelf.3 Echter, ook het Nederlandse recht kent – door middel van de voorwaardelijke beschikkingshandeling – een instrument dat in principe in staat is om bij verschillende typen goederen en beschikkingshandelingen een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen.4

Een groter verschil zit hem echter in de mate waarin deze mechanismen daadwerkelijk invloed uitoefenen op (de afwikkeling van) transacties. De Nederlandse Vormerkung en voorwaardelijke overdracht worden in de praktijk bij lange na niet zoveel gebezigd als de Duitse Vormerkung. Dit zorgt ervoor dat – in de context van onroerendgoedtransacties – in de Duitse rechtspraktijk in aanzienlijk méér situaties een wederkerige oversteek ten gunste van de koper wordt gewaarborgd dan in de Nederlandse praktijk. In de Nederlandse registergoedpraktijk wordt daarentegen – door middel van de notariële kwaliteitsrekening – doorgaans (slechts) gedurende (minder dan) één dag een wederkerige oversteek ten gunste van de verkoper gewaarborgd, en wordt de koper slechts beschermd inzake zijn belang bij een niet-oversteek. De kern van het verschil is dat in de Duitse rechtspraktijk de gekochte onroerende zaak (tijdelijk) wordt onttrokken aan het rechtsverkeer teneinde deze te conserveren voor de leveringsverplichting aan de koper, terwijl in Nederland de koopsom (tijdelijk) wordt onttrokken aan het rechtsverkeer teneinde deze te conserveren voor de nakoming van de betalingsverplichting jegens de verkoper.5 Dit brengt met zich dat de Duitse werkwijze op dit gebied meer in overeenstemming is met de rechtseconomische rechtvaardiging van mechanismen die opereren in deze context, zoals beschreven paragraaf 2.2.1. Ook bij aandelentransacties wordt deze methode – het conserveren van het goed, in plaats van de koopsom – gebezigt in de rechtspraktijk; het model koopovereenkomst voor aandelen bevat zelfs hetgeen wij een eigendomsvoorbehoud noemen. De voorwaardelijke aanspraken die hieruit voortvloeien geven een met de Vormerkung vergelijkbare bescherming voor de koper.6

Voor andere typen goederen dan registergoederen en aandelen, zoals vorderingen en intellectuele eigendomsrechten, is het vooral nuttig om een blik te werpen op de VPCT. De VPCT kent namelijk de bijzonderheid dat het leerstuk – voor wat betreft de vraag of en in hoeverre de koper van een ‘uniek’ goed mag rekenen op een wederkerige oversteek – een onderscheid maakt tussen (bescherming tegen) een contraire beschikkingshandeling en (bescherming tegen) contraire verhaalsuitoefening, in die zin dat de koper aanzienlijk sterker wordt beschermd tegen de laatstgenoemde categorie van conflicten.7 De conclusie dat de VPCT voor derdenwerking bij deze goederen in het geval van contraire verhaalsuitoefening in beginsel geen publicatie vergt, lijkt in eerste instantie – en in het bijzonder voor de Civil law georiënteerde jurist – vreemd. Echter, bedacht moet worden dat verhaalsuitoefening – of dit nu plaatsvindt in het kader van faillissement, of daarbuiten – altijd een langdurige procedure is. Het is daarom mogelijk om personen met verbintenisrechtelijke aanspraken op dergelijke goederen te betrekken in de afwikkeling van de verhaalsuitoefening, zoals de VPCT verwezenlijkt.8 Dit principe heeft vooral een conceptuele meerwaarde bij goederen die geen realtime en/of betrouwbaar register voor hun rechtstoestand kennen, zoals de goederen die genoemd zijn in de aanvang van deze alinea. Publiciteit van aanspraken is geen doel op zich, maar dient de belangen/aanspraken van betrokken derden (zoals schuldeisers) waar te borgen. Als dit op andere wijze voldoende gebeurd, is het blijkbaar niet onaanvaardbaar om concessies maken voor wat betreft publiciteit.

Zoals opgemerkt wordt de Nederlandse Vormerkung aanzienlijk minder gebezigd dan de Duitse equivalent van dit instrument. Hoe verhoudt de toepassing van de Vormerkung in de Nederlandse rechtspraktijk zich tot de gedestilleerde factoren? Het bestaan van het instrument kan deels worden gerechtvaardigd door de wens om kopers die meer dan gebruikelijk een belang op nakoming hebben, of meer dan gebruikelijk reden hebben om te vermoeden dat de verkoper niet zal willen nakomen, een mogelijkheid te geven om hun contractuele aanspraak op levering veilig te stellen. In paragraaf 2.4 van hoofdstuk 1 is in deze context de vergelijking getrokken met andere beperkte rechten, zoals het opstalrecht. Het opstalrecht en de natrekkingsregel bestaan naast elkaar, zonder dat het een de waarde van het ander ontkracht. Gelijk daaraan is het goed mogelijk dat de Vormerkung – onder de voorwaarden van artikel 7:3 BW – aan kopers van registergoederen de mogelijkheid geeft om een wederkerige oversteek te waarborgen, terwijl zonder inschrijving van de koopovereenkomst een koper genoegen moet nemen met ‘slechts’ een niet-oversteek. Hierbij dient te worden opgemerkt dat een Vormerkung niet altijd onwenselijke gevolgen met zich brengt voor derden en/of het belang van het rechtsverkeer. Toepassing van de Vormerkung ten gunste van een koper, in de specifieke context van contraire verhaalsuitoefening door middel van beslag, brengt met zich dat schuldeisers – ná de levering – een verhaalsobject vergaren (art. 507b lid 1 Rv) dat (a) meer waard zal zijn dan de executiewaarde en (b) direct beschikbaar is voor verdeling, hetgeen voordelen biedt indien sprake is van meerdere schuldeisers. Zelfs indien de koopsom onverhoopt toch lager uitvalt dan de executiewaarde is dit geen probleem, zolang de vordering van de schuldeiser(s) wordt/worden voldaan. Indien dat niet het geval is en de overige verhaalsmogelijkheden ontoereikend zijn komt het faillissement in het zicht, waarbij (a) eveneens het voordeel geldt dat een koopsom een direct verdeelbaar verhaalsobject vormt, en (b) bepalingen als ­artikel 42 Fw met zich brengen dat de curator niet lijdelijk hoeft toe te kijken indien, vanwege een lage koopsom, actief aan de boedel onttrokken wordt.

Echter, in de context van een contraire beschikkingshandeling is het bestaan van het instrument moeilijker te rechtvaardigen. In de literatuur is opgemerkt dat de Vormerkung een nuttige functie vervult in de context van een dubbele verkoop, en dat de Vormerkung bijvoorbeeld handig is voor een “consument die in een (wellicht krappe) markt erin is geslaagd, een hem passende woning te kopen”, maar het is net zo waarschijnlijk (sterker nog; wellicht nog waarschijnlijker) dat een grote beleggingsmaatschappij dezelfde woning koopt, de koopovereenkomst (eerder) inschrijft en zodoende de woning ‘wegkaapt’ voor de consument. Voor de voorwaardelijke overdracht geldt mutatis mutandis hetzelfde. Hier komt bij dat de Vormerkung ten gunste van een eerste koper, terwijl de tweede koper meer betaalt en daarom degene is aan wie de verkoper wil leveren, onwenselijk is vanuit rechtseconomisch perspectief. Echter, het voordeel beschreven in de inleiding van dat hoofdstuk – te weten dat slechts het object van de prestatie of de wederpretatie dient te worden onttrokken aan het rechtsverkeer, teneinde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen – kan slechts worden gerealiseerd indien dit object volledig aan het rechtsverkeer wordt onttrokken. Dit vereist derhalve dat de Vormerkung de koper beschermt tegen zowel contraire beschikkingshandelingen als contraire verhaalsuitoefening. Ook hieruit blijkt dat bij de afweging tussen het belang van een wederkerige (niet) oversteek en het belang van het rechtsverkeer, de genoemde factoren dikwijls in tegengestelde richtingen wijzen.

Dient, met het oog op de overwegingen hierboven, te worden geconcludeerd dat de uitkomst van de belangenafweging in het Nederlandse privaatrecht onvoldoende rekening houdt met de inzichten vergaard in het kader van de beantwoording van deelvraag 1? In de tweede publicatie van hoofdstuk 5 beantwoord ik deze vraag bevestigend. Deze opvatting huldig ik echter thans, bij van het formuleren van de conclusies van mijn onderzoek, niet meer, vanwege de redenen reeds genoemd in de evaluatie van hoofdstuk 5. Het enkele feit dat in een andere jurisdictie dan de onze de belangenafweging anders uitpakt, brengt nog niet met zich dat ons stelsel een ‘verkeerde’ afweging maakt. Het is goed mogelijk dat wij het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek eenvoudigweg minder belangrijk vinden ten opzichte van het belang van het rechtsverkeer, dan dit in andere jurisdicties het geval is. Bovendien zijn er weliswaar situaties denkbaar als die beschreven in de vierde paragraaf van de tweede publicatie van hoofdstuk 5 (situaties op basis waarvan ik in die publicatie de conclusie trek dat het Nederlandse stelsel te weinig gewicht toekent aan het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek). Echter, ook indien – zoals die paragraaf voorstaat – het belang van de koper op een wederkerige oversteek sterker zou worden beschermd (in plaats van het waarborgen hiervan voor de verkoper door middel van de betaling via de kwaliteitsrekening), is het nog goed mogelijk dat zich situaties voordoen waarin juist bescherming van de wederkerige oversteek ten gunste van de verkoper wenselijker is, bijvoorbeeld omdat de verkoper de opbrengst van de verkochte zaak spoedig nodig heeft om zelf een nieuwe woning te verwerven. Het idee dat een koper bovendien sterker zou moeten worden beschermd tegen contraire verhaalsuitoefening dan tegen een contraire beschikkingshandeling, is niet te verenigen met het idee dat goederen juist volledig aan het rechtsverkeer onttrokken dienen te worden om een situatie te bereiken waarin degene die de wederprestatie dient te verrichten, dit risicoloos kan doen.9 Al met al ben ik van mening dat de materiële behoefte van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek – en het gewicht dat de Nederlandse wetgever, blijkens het Nederlandse privaatrecht, heeft toegekend aan dit belang – niet dermate ‘uit de pas’ loopt met de besproken instrumenten en factoren dat dit zou nopen tot een aanpassing van het Nederlandse privaatrecht. Dit neemt niet weg dat een aanpassing van het stelsel wellicht wenselijk is met het oog op andere argumenten, zoals de wens om het belang van een wederkerige (niet) oversteek zo efficiënt mogelijk te waarborgen. Dit argument en zijn consequenties worden verder uitgewerkt in het kader van de beantwoording van deelvraag 4 (par. 6).