4.4.2 Afgescheiden vermogen?

De vraag is of het gevolg van de vermogensklem is dat de rechtspersoon, die voor rechtsvormwijziging een stichting was, twee van elkaar gescheiden vermogens heeft. De wet geeft geen aanknopingspunten daarvoor.1 Schuldeisers van de rechtspersoon voor rechtsvormwijziging worden niet beschermd ten opzichte van schuldeisers na rechtsvormwijziging. Aangezien de positie van schuldeisers door rechtsvormwijziging niet verandert, biedt de wet geen regeling ter bescherming van schuldeisers ten gevolge van rechtsvormwijziging. Dat zou anders zijn indien rechtsvormwijziging tot gevolg zou hebben dat er twee van elkaar gescheiden vermogens zouden ontstaan. De wet geeft uitsluitend een bestedingsaanwijzing door het beklemmen van vermogen. De bestedingsaanwijzing na rechtsvormwijziging van een stichting dient dan ook niet opgevat te worden als vermogensafzondering.

De situatie in faillissement toont dit aan. Het doelvermogen van een stichting valt in weerwil van de bepaling over gebonden vermogen in het faillissement van de rechtspersoon. In een situatie buiten faillissement worden crediteuren op gelijke wijze behandeld. Er is geen onderscheid tussen een crediteur van de oude stichting of van de rechtspersoon na rechtsvormwijziging. In een faillissementssituatie is dit niet anders. Voor het creëren van een voorrangspositie voor crediteuren van de oude stichting biedt de wet geen ruimte.

Op het uitgangspunt dat het faillissement het gehele vermogen omvat, bestaan uitzonderingen. Belangrijk is de constatering dat het faillissement uitsluitend de goederen van de schuldenaar omvat. Voor zover in dit kader relevant, wil ik deze uitzonderingssituaties in drie categorieën indelen. De eerste categorie omvat de uitzonderingen die de Faillissementswet zelf geeft. Deze uitzonderingen hebben betrekking op de persoonlijke levenssfeer van de failliet.2 De tweede categorie zijn de uitzonderingen die in een andere wet dan de Faillissementswet gegeven worden. De mate waarin wetten inbreuk kunnen maken op de Faillissementswet moet restrictief worden uitgelegd. Wetten kunnen slechts afwijken van de Faillissementswet voor zover dat in de wet uitdrukkelijk is bepaald en aansluit bij de uitgangspunten van de Faillissementswet. Dat artikel 2:18 lid 6 BW een afwijkende regeling van de Faillissementswet zou zijn, blijkt niet uit de wet en evenmin uit de parlementaire geschiedenis. De derde categorie zijn de situaties die naar hun aard buiten het faillissement vallen. Dit zijn hoogstpersoonlijke rechten van de failliet zoals het recht van gebruik en bewoning en pensioenrechten.3 Alle categorieën zijn geschreven vanuit de failliet als natuurlijk persoon. Basisprincipe is dat de Faillissementswet een algehele regeling bij faillissement geeft van zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Uitzondering op het feit dat het gehele vermogen in de failliete boedel valt, hebben betrekking op de persoonlijke levensomstandigheden van de failliet als natuurlijk persoon op basis van redelijkheid en billijkheid. Uitzonderingen voor de failliet indien deze rechtspersoon is, vloeien niet voort uit het wettelijke systeem.

Indien het standpunt wordt ingenomen dat het doelvermogen van een stichting als speciale regeling wordt gezien die de Faillissementswet opzij zet, dan leidt dat tot eigenaardige consequenties. In de eerste plaats betekent dat het erkennen van twee vermogens van de rechtspersoon, te weten het beschermde doelvermogen van de vroegere stichting en het vermogen van de rechtspersoon na rechtsvorm-wijziging. Dit is moeilijk te verenigen met het beginsel dat rechtsvormwijziging het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt; continuïteit in de rechtspersoon.

Daarnaast zou het uitgangspunt van de twee afzonderlijke vermogens impliceren dat het doelvermogen van de stichting buiten de failliete boedel van de van rechtsvorm gewijzigde rechtspersoon valt. De rechtspersoon kan vrij beschikken over vermogensdelen die buiten het faillissement vallen. Dit zou betekenen dat schuldeisers dit vermogen op de gewone wijze (buiten faillissement) kunnen aantasten. Onduidelijk is dan tevens of dit verhaal beperkt zou moeten zijn voor bepaalde schuldeisers, namelijk de schuldeisers van de vroegere stichting.

Een dergelijke situatie zou kunnen leiden tot een afzonderlijk faillissement van het doelvermogen van de vroegere stichting. Dat betekent twee faillissementen van één rechtspersoon of gedeeltelijk faillissement van een rechtspersoon. De wet opent een dergelijke mogelijkheid niet.

Ten slotte wil ik nog wijzen op het feit dat als het doelvermogen beschouwd zou worden als vermogen dat buiten de failliete boedel valt, rechtsvormwijziging wellicht een aantrekkelijke optie zou worden voor bepaalde rechtspersonen. Rechtspersonen die in staat van faillissement dreigen te geraken, zouden de rechtsvorm kunnen wijzigen in een stichting en vervolgens weer de rechtsvorm wijzigen in de oude rechtsvorm om het vermogen buiten bereik van (eerste) faillissement te brengen.4 Indien een dergelijke gang van zaken ingericht zou worden met als doel schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid te beperken, kan dit handelen als paulianeus beschouwd worden.5