4.4.3.4 De overige omstandigheden van het geval

Bij de overige omstandigheden van het geval kunnen de hoedanigheid van partijen, afwijking van regelend recht, het zich bewust zijn van de strekking van het beding en nog andere omstandigheden die niet alle tevoren zijn te specificeren een rol spelen.1

Met betrekking tot e-mail onderscheiden zich twee situaties. Ten eerste e-mail diensten waarbij de klant de berichten ophaalt uit zijn postbus en op zijn eigen harde schijf vastlegt (zoals bij het gebruik van Microsoft Outlook). Ten tweede e-mail diensten waarbij de klant inlogt op de webserver van de ISP die de e-mail dienst aanbiedt, zonder dat de berichten op de harde schijf van de klant worden opgeslagen (zoals bij een hotmailaccount). De onderzochte ISP's bieden veelal beide mogelijkheden: de klant kan zijn berichten via Outlook op zijn eigen computer opslaan maar tevens de berichten via webmail raadplegen op een andere computer. In de eerste situatie is het logisch dat de ISP de bevoegdheid heeft om e-mails te deleten. In de tweede situatie lijkt mij dat de ISP bij het deleten een redelijk belang heeft, omdat er anders gezien de hoeveelheid klanten een ongelooflijke hoeveelheid geheugencapaciteit op zijn server beschikbaar zou dienen te zijn om alle e-mails te bewaren. Dat is veel te kostbaar, zeker als het gaat om een gratis dienst. Een ISP dient echter wel aan zijn klant mee te delen dat hij informatie die aan de klant toebehoort verwijdert. Opmerkelijk vind ik daarom de bepaling in art. 5 lid 6 van de algemene voorwaarden van Freeler:

Het lijkt mij dat een ISP juist wel een mededeling behoeft te doen aan de klant indien hij informatie die aan de klant toebehoort verwijdert. Het kan zijn dat het informatie betreft die voor de klant van essentiële waarde is. Een klant kan bijvoorbeeld een e-mail-archief aanhouden. Een klant zal vermoedelijk verstandig zijn en belangrijke e-mail-berichten op zijn eigen computer opslaan, maar daar kan niet bij voorbaat van worden uitgegaan. Een klant hoeft zich niet bewust te zijn van de strekking van dit beding bij afwezigheid van een waarschuwing. Deze laatste bepaling in het beding van Freeler is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom onaanvaardbaar.

Een opmerkelijke bepaling die ik in de algemene voorwaarden van XS4ALL ben tegengekomen staat in art. 4 lid 4 over de verplichtingen van de klant.2 Bij dit beding speelt de marktpositie van de ISP mijns inziens een belangrijke rol, met name de technische ontwikkelingen ten aanzien van het internet. Aangezien de techniek zich verder ontwikkelt, dient ook de beveiliging steeds te worden aangepast aan de nieuwste ontwikkelingen, onder andere om hackers tegen te houden. Het is echter de vraag of het beding voldoende duidelijk is geformuleerd. Eerst leest de klant immers in art. 4 lid 3 dat hacken niet is toegestaan. In de volgende bepaling blijkt dat onverminderd het gestelde in art. 4 lid 3 hacken onder bepaalde voorwaarden toch door XS4ALL wordt toegestaan. Indien wij de bepaling uit art. 4 lid 4 letterlijk onder de loep nemen en afwegen tegen de toetsingscriteria is mijns inziens geen sprake van een onredelijk bezwarend beding voor de klant. Lid 4 betreft een uitwerking van de beveiligingsplicht van de ISP; klanten worden aangemoedigd om het systeem van XS4ALL te testen.3 Echter, in ons wetboek van strafrecht is in art. 138a SR een bepaling opgenomen waarin hacken (computervredebreuk) strafbaar is gesteld. Wat XS4ALL doet is bepalen dat wanneer is voldaan aan bepaalde voorwaarden, XS4ALL geen aangifte doet van computervredebreuk door de klant om zo haar eigen systeem te testen. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn de beveiligingsplicht van de ISP en het belang van de klant die op elk moment van de dag betrouwbaar wil kunnen internetten. Hier vindt men een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk ICT gebruik beschikbaarheid en vertrouwelijkheid die hier recht tegenover elkaar staan. Mijns inziens brengt contractsvrijheid mee dat partijen kunnen afspreken en dat kan in dit geval door een bepaling in de algemene voorwaarden - dat geen aangifte wordt gedaan van overtreding van een strafrechtelijke bepaling. De wederrechtelijkheid wordt in dit geval opgeheven door het belang dat XS4ALL hecht aan het testen van haar systeem en daarmee het voldoen aan de beveiligingsplicht. Indien toestemming wordt verleend om iets weg te nemen is immers ook geen sprake van diefstal.