4.3.3.1 Algemeen

Eerder heb ik geconcludeerd dat niet-gebruik van goederen, en dus ook niet-gebruik in verband met vernietiging, verlies en diefstal, niet aan de orde kan komen bij goederen niet zijnde voorraad of materiële vaste activa. Deze goederen worden bij aanschaf geacht onmiddellijk gebruikt en verbruikt te worden. Dit is anders bij goederen die tot de voorraad van de belastingplichtige behoren en goederen, niet zijnde voorraad, waarop de belastingplichtige afschrijft, (investeringsgoederen/materiële vaste activa) en die hij geheel of gedeeltelijk tot het bedrijfsvermogen heeft bestemd. Wat hierna wordt opgemerkt over de gevolgen voor de aftrek van niet-gebruik in geval van vernietiging, verlies en diefstal en in andere gevallen heeft dus alleen betrekking op voorraad en materiële vaste activa. Bij diensten lijkt niet-gebruik als gevolg van vernietiging, verlies of diefstal moeilijk denkbaar, maar niet uitgesloten. Het lijkt bijvoorbeeld mogelijk dat voor een ondernemer ontwikkelde specifieke software door vernietiging teloor gaat en niet gebruikt kan worden. Dit zal zich alleen kunnen voordoen in de uitzonderlijke situatie dat van de software geen back-up is bewaard. Hierna zal ik daarom alleen spreken over vernietiging verlies of diefstal van goederen.

Uit het Ghent Coal-arrest valt af te leiden dat het Hof van Justitie EU, uitzonderingen daargelaten, bij het ongewild niet kunnen gebruiken voor belaste prestaties een herziening van de aftrek niet altijd gewenst acht. Daarmee lijkt het Hof de reikwijdte van het in art. 17 Zesde richtlijn (thans: art.167 e.v. btw-richtlijn) geregelde aftrekrecht verruimd te hebben en schoof het Europese aftreksysteem een beetje in de richting van het afwijkende Nederlandse aftreksysteem. Als een goede reden voor de Nederlandse wetgever om te kiezen voor een systeem (‘altijd aftrek tenzij...’) dat afweek van het Europese richtlijn systeem (‘aftrek mits...’) noemde Reugebrink in zijn colleges altijd het voorbeeld van de ondernemer wiens voorraad in vlammen opging. Volgens het Nederlandse systeem had de ondernemer bij de aanschaf de voorbelasting in aftrek kunnen brengen en hoefde hij de aftrek niet te herzien als hij door een brand de goederen uiteindelijk niet gebruikte voor belaste activiteiten. In het richtlijnsysteem zou in beginsel het niet gebruiken voor belaste prestaties kunnen leiden tot een herziening (terugbetaling) van de voorbelasting. Dat achtte Reugebrink principieel onjuist en in strijd met de gewenste neutraliteit.1 Daaraan deed naar zijn mening niet af dat de Zesde richlijn een bijzondere regeling kende (in art. 20, lid 1, letter b,Zesde richtlijn, thans art. 185, lid 2, btw-richtlijn) voor goederen die door vernietiging, verlies of diefstal niet gebruikt konden worden voor belaste prestaties.

De volgende gevallen kunnen onderscheiden worden: