4.1.4 Waarheidsvinding door de bestuursrechter

De vrijheid van het bestuur om het proces van waarheidsvinding in te richten wordt in de praktijk niet alleen beperkt door de discretionaire ruimte waarover het bestuur beschikt en de daarmee samenhangende bevoegdheden van de rechter om de beslissing van het bestuur al dan niet vol te toetsen, maar wordt ook begrensd door de wijze waarop de rechter zijn taak opvat. Dit tezamen bepaalt immers de brandbreedte waarbinnen het bestuur de ruimte kan nemen om het proces van feitenvaststelling in te richten en feiten te kwalificeren. Om die reden ga ik in deze paragraaf kort in op die taakopvatting.

In de parlementaire geschiedenis van de Awb wordt geen expliciete aandacht besteed aan de materiële waarheidsvinding door het bestuur.1 Wel is hier impliciet het een en ander over opgemerkt. Zoals ik hierboven heb besproken, heeft de wetgever eisen gesteld aan het besluitvormingsproces en een visie gegeven op de zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten. Explicieter heeft de wetgever zich bij de totstandkoming van de Awb uitgelaten over de taak die de bestuursrechter heeft met betrekking tot de waarheidsvinding. Bij de invoering van de Awb was het uitgangspunt van de wetgever dat de bestuursrechter op zoek moet gaan naar de materiële waarheid en dus geen genoegen neemt met een processuele waarheid. In die visie is het onvoldoende als de feiten zijn vastgesteld op basis van een formeel vastgestelde procedure, ze moeten ook daadwerkelijk de juiste feiten zijn. In het algemeen geldt in het bestuursprocesrecht mede om die reden een vrije-bewijsleer.2 Volgens deze leer heeft de bestuursrechter in belangrijke mate de vrije hand in de verdeling van de bewijslast, de keuze van de bewijsmiddelen en in de bewijs waardering.3 Vrij betekent volgens Gerbrandy niet dat er helemaal geen regels zijn. De vrijheid is volgens haar relatief en contextueel bepaald.4 Daarbij zijn met name de materiële bepalingen die door het bestuursorgaan zijn toegepast van belang (en de vraag of daarin door de wetgever aan het bestuur, door de rechter te respecteren beoordelingsvrijheid is toegekend) en de omstandigheid dat het bestuursorgaan al een besluit heeft genomen en bij het nemen van dat besluit gebonden was aan de plicht dat besluit zorgvuldig voor te bereiden.5

Ook is aan bepaalde bewijsmiddelen door de rechters zelf, via jurisprudentie een bepaald gewicht toegekend, bijvoorbeeld aan deskundigenbewijs.6 Soms wordt zelfs tegendeel-bewijs vereist om een deskundigenadvies te weer- leggen. In het vreemdelingenrecht is dit bijvoorbeeld ten aanzien van taalanalyse het geval.7 Aangezien de rechter in de regel geen expert is op het gebied van de deskundige, kan en wil de rechter het advies van de deskundige niet volledig inhoudelijk toetsen. Om die reden toetst de rechter in de regel slechts of het bestuur aan zijn vergewisplicht heeft voldaan. Er zijn gevallen denkbaar waarbinnen de rechter om recht te doen aan de eisen van artikel 6 EVRM, het beginsel van equality of arms, zelf een deskundige benoemt.8 Hiervan kan sprake zijn als de burger, of vreemdeling, anders geen mogelijkheid heeft om de bevindingen van de deskundige die door het bestuursorgaan aan het voor hem belastende besluit ten grondslag zijn gelegd te bestrijden. Hij verkeert dan in bewijsnood en in een ongelijke positie ten opzichte van het bestuur. Die ongelijkheid kan door de rechter onder andere worden gecompenseerd door het benoemen van een deskundige.9 Ook als de vreemdeling of burger door het inbrengen van contra-expertise concrete aanwijzingen inbrengt voor twijfel aan de juistheid van het deskundigenadvies, kan dit -volgens de ABRvS- de rechter aanleiding geven om zelf een deskundige te benoemen.10 Drie aspecten spelen hierbij volgens de ABRvS, op grond van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Korošec, een rol, namelijk: 1) de aard van de taak die aan de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige is toevertrouwd; 2) de positie van de deskundige in de hiërarchie van het bestuursorgaan; en 3) de rol van het deskundigenbewijs in de procedure, in het bijzonder het gewicht dat de rechtbank aan dit bewijs toekent.11 Er zijn mij weinig gevallen bekend waarin vreemdelingenrechters op basis hiervan tot benoeming van een deskundige zijn overgegaan, hoewel de verwachtingen over het arrest onder volgens van het migratierecht hooggespannen zijn.12 Ook in andere domeinen van het bestuursrecht heeft het overigens (nog) geen grote vlucht genomen.

Het uitgangspunt dat de rechter op zoek gaat naar de materiële waarheid staat volgens sommigen onder druk.13 In 2006 stelde Damen al dat de bestuursrechter in de praktijk een ‘marginaal toetsende achteroverleuner’ is geworden.14 De rechter is dus meer op afstand gaan toetsen. 15Dit geldt ook voor het asielrecht.16 De ACVZ constateerde in 2016 op basis van interviews met vreemdelingenrechters dat zij in het asielrecht niet vaak gebruikmaken van hun onderzoeksbevoegdheden (ook al voelen ze zich hierin niet belemmerd) en dat ze niet van mening zijn dat ze voorafgaand aan de toetsing van het besluit zelf wederom de feiten zouden moeten onderzoeken en vaststellen. Dat wordt primair overgelaten aan het bestuursorgaan. Ik doe in dit boek geen uitspraak over de vraag of dit een wenselijke ontwikkeling is, maar stel wel vast dat deze ontwikkeling een correcte feitenvaststelling in de besluitvormingsfase des te belangrijker maakt.17 Het is dus van belang om te begrijpen hoe deze in de praktijk plaatsvindt.

In dit deel heb ik de eisen besproken die in het bestuursrecht zijn gesteld aan de besluitvorming door bestuursorganen en over welke ruimte bestuursorganen beschikken om het proces van feitenvaststelling en -kwalificatie in te richten. Deze ruimte wordt met name beperkt door de plicht van het bestuur om besluiten zorgvuldig voor te bereiden en door de intensiteit waarmee rechters de feitenvaststelling en –kwalificatie toetsen. In het volgende deel bespreek ik de eisen die hieraan in het asielrecht zijn gesteld.