Einde inhoudsopgave
De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.3.1
2.3.1 Bestuursautonomie
mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
mr. R.P. Jager
- JCDI
JCDI:ADS85913:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
HR 21 januari 1955, NJ 1959/43, m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Forumbank).
Vide Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 180. Vide ook zijn noot, onder 12, bij het in voetnoot 59 infra genoemde arrest.
Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 185 drukte het beginsel van bestuursautonomie aldus uit: ‘[B] innen de grenzen van zijn door de wet en de statuten aangegeven taak is het bestuur autonoom [curs. auteur].’ Vide ook HR 20 april 2018, NJ 2018/331, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2018/142, m.nt. A.F.J.A. Leijten, JIN 2018/113, m.nt. A.M. Dumoulin-Siemens, AA 2018/10, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.6 en 3.3.7 (Boskalis/Fugro), waarin de Hoge Raad overwoog dat het bepalen van ‘het beleid en de strategie’ van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming ‘in beginsel’ (vide daarover E. van Veen, ‘Is moeders wil wet? In hoeverre kan een moeder de strategie van haar dochter(s) bepalen?’, TOP 2018/423, p. 38) een aangelegenheid van het bestuur is. Vide hierover mede de noot, onder 11-12, van Van Schilfgaarde bij dit arrest. In het voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het inroepen van een bedenktijd door het bestuur van een naamloze vennootschap is art. 2:129, eerste lid, BW aldus geformuleerd: ‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, daaronder begrepen het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap [curs. RPJ].’
In concernverhoudingen is sprake van een continue spanning tussen de bestuursautonomie en het uitoefenen van centrale leiding, omdat zij contradictoir zijn. Vide ook J.B. Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:129 en 2:239 BW, aant. 11.3, die opmerkte dat het beginsel van bestuursautonomie niet goed lijkt aan te sluiten bij het in concern uitoefenen van centrale leiding. Vide voorts Antunes 1994, op. cit., p. 158 (geciteerd in voetnoot 13 supra) en 160.
Uit HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 9.1-9.2 (Ogem) volgt een ‘concernleidingsplicht’ in dier voege dat de bestuurstaak van het bestuur van de moedermaatschappij als leiding van het concern zich mede uitstrekt tot de onderhorige groepsmaatschappijen, waardoor de concernleiding dient in te grijpen indien (het bestuur van) een dochtermaatschappij haar onvoldoende inlichtingen verstrekt dan wel zich aan het toezicht en de leiding van het concernbestuur onttrekt.
Vide ook J.B. Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:129 en 2:239 BW, aant. 11.3, die opmerkte ‘dat menig auteur van oordeel is dat de bestuursautonomie in elk geval veel aan betekenis verliest binnen concernverhoudingen’. Vide voorts Honée 1981, op. cit., p. 147, die opmerkte dat de positie van economische afhankelijkheid waarin de dochtervennootschap zich ten opzichte van de moedervennootschap bevindt, het beginsel van bestuursautonomie modificeert, vóór welk woord hij in H.J.M.N. Honée, ‘Aansprakelijkheid in concernverhoudingen’, in: De nieuwe misbruikwetgeving, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 2, Deventer: Kluwer 1986, p. 112 de woorden ‘in sterke mate’ opnam. Vide bovendien Van Achterberg, op. cit., p. 42-43, alsmede p. 120, alwaar zij opmerkte dat haars inziens de concernverhouding de zelfstandigheid van het bestuur van de dochtermaatschappij relativeert. Vide daarnaast Raaijmakers 1977, op. cit., p. 17 en 26. Vide tevens P. van Schilfgaarde, ‘Bestuurszelfstandigheid in concernverhoudingen’, in: Peter van Schilfgaarde select. Een bloemlezing uit zijn werk, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 35, Deventer: Kluwer 2000, p. 224, alwaar hij opmerkte dat ‘in de praktijk dikwijls geen sprake is van autonomie’. Vide buitendien Raaijmakers 1976, op. cit., p. 85: ‘Aanvaardt men het concern als rechtswerkelijkheid, dan kan niet worden vastgehouden aan de idee van de zelfstandigheid van het bestuur ener dochtervennootschap.’ Vide daarenboven Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/829: ‘De bestuursautonomie van de dochter (...) wordt in concernverhoudingen wel afgezwakt, maar niet opzij gezet [sic].’ Vide, tot slot, Uniken Venema 1969, op. cit., p. 268-269: ‘De positie van een bestuurder van een 100%-dochtermaatschappij verschilt in de praktijk nauwelijks van die van een leider van een afdeling zónder rechtspersoonlijkheid.’ Cf. Raaijmakers 1976, op. cit., p. 185.
Vide ook Slagter 1988, op. cit., p. 15: ‘Ogenschijnlijk kan een D formeel een grote mate van zelfstandigheid bezitten, maar zolang de financiële koorden strak worden aangehouden, heeft de formele zelfstandigheid materieel geen enkele betekenis [curs. RPJ] omdat de marges te gering zijn.’ (voetnoot verwijderd) Cf. W.P.J. Wils, The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law. Essays in Law & Economics, series European Monographs, 33, The Hague/London/New York: Kluwer Law International 2002, p. 175: ‘Indeed, if the parent company has the possibility to exercise decisive influence over the strategic commercial behaviour of the subsidiary, the subsidiary cannot have real freedom to determine its course of action on the market. Even if the parent company happened not to actually exercise its influence, the subsidiary’s apparent freedom would only exist by the parent company’s grace, which could change at any time. It would thus not be real freedom [curs. RPJ].’
Vide daarover ook voetnoot 59 supra.
Anders: hof Amsterdam (OK) 20 december 2018, JOR 2019/102, m.nt. M. Olaerts, r.o. 3.9 (DEM): ‘De dochtervennootschappen hebben een eigen bestuur dat het beleid van die vennootschappen zelfstandig [curs. RPJ] bepaalt, waarbij zij rekening dienen te houden met het concernbelang. [T] bepaalt als bestuurder van de 99% aandeelhouder in die dochtervennootschappen niet het beleid en de strategie van die vennootschappen [curs. RPJ]. In die zin dient hij zich niet bezig te houden met de operationele gang van zaken van de dochtervennootschappen, waaronder [B]. Dit laat echter onverlet dat [A] ([T]) zelf haar beleid als 99% aandeelhouder van [B], ingegeven door het concernbelang, dient te bepalen.’ Vide ook de noot, onder 5, van Olaerts bij deze beschikking. In hof Amsterdam (OK) 23 januari 2017, JOR 2017/96, m.nt. S.M. Bartman, r.o. 3.4 (Kaal Masten) overwoog de Ondernemingskamer daarentegen dat de verschillende vennootschappen binnen de A. Hak-groep hoofdelijk verbonden waren voor de door de banken verleende kredieten en ook de zekerheden waren wederzijds afgegeven, om welke reden alleen Kaal Masten c.s. al niet autonoom was, maar in financieel opzicht verweven was met de andere vennootschappen van dat concern. Vide ook de noot, onder 9-10, van Bartman hierbij.
Vide ook Van Achterberg, op. cit., p. 120: ‘Het beleid van die [dochter]vennootschap wordt gedeeltelijk bepaald door de moedervennootschap. Dat is ook begrijpelijk gezien het feit dat de moedervennootschap een gemeenschappelijke strategie voert en het beleid van de dochtervennootschappen daarin integreert.’ Vide voorts Raaijmakers 1976, op. cit., p. 85: ‘Het beleid van het bestuur ener dochtervennootschap behoort te zijn afgestemd op en ingepast in het totale beleid van het concern als economische eenheid.’
Vide in die richting ook Honée 1986, op. cit., p. 112: ‘De intensiteit van [beleids]bemoeienis kan variëren van zeer globaal en afstandelijk tot gedetailleerde inmenging in concrete beleidsaangelegenheden.’ Vide voorts Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 479: ‘Zo zal de inbreng van het bestuur van een dochter in beslissingen over de strategie van de vennootschap veelal gering zijn; deze zal vaak door het bestuur van de moeder worden bepaald (…).’ Vide bovendien Van Solinge 1988, op. cit., p. 308.
Vide ook Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 59-60.
Dat kan zich voordoen in de constellatie waarin de moedermaatschappij de facto of de iure het bestuur van de dochtermaatschappij vormt.
Vide HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.5 (Landis). Voor het geval men mij zou tegenwerpen dat de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking louter sprak van het niet zelfstandig kunnen bepalen en voeren van ‘bestuursbeleid’, merk ik het volgende op. Beleid en strategie vormen een paar; zij hangen (erg) nauw met elkaar samen. Beleid wordt afgestemd op de strategie. Als het bestuur niet beleidsautonoom is, dan is het a fortiori (in beginsel) evenmin autonoom in het bepalen en uitvoeren van de strategie. Kern van de bestuurstaak is het bepalen en uitvoeren van het beleid en de strategie. Is het bestuur daartoe niet (langer) autonoom, dan kan er dan ook worden gesproken van het ontbreken van bestuursautonomie. Vide ook voetnoot 59 supra.
Vide ook, deels in andere zin, Antunes 1994, op. cit., p. 172 en 192.
Vide Antunes 1994, op. cit., p. 163.
Vide ibid., p. 207.
Citaat ontleend aan Antunes 1994, op. cit., p. 79.
Vide Slagter 1991, op. cit., p. 194-195: ‘(…) bij het concern (…) worden er aanwijzingen gegeven aan een ander in de vorm van een verzoek, een advies, een aanbeveling, maar die vriendelijke verpakking verhult een juridische inhoud: aan het verzoek dient te worden voldaan, tenzij aan de ander kan worden duidelijk gemaakt, dat voldoening daaraan niet kan worden gevergd of zelfs niet in het belang is van degene, van wie het verzoek uitgaat; en als er geen gronden kunnen worden aangevoerd om niet aan het “verzoek” te voldoen, en niettemin de instructie niet wordt nageleefd, dan verdwijnt de vriendelijke verpakking en worden er consequenties getrokken uit de “dienstweigering”.’
Vide Uniken Venema 1969, op. cit., p. 286; Uniken Venema 1981, op. cit., p. 584; Timmerman 1988, op. cit., p. 66-67 en 71; H.L.J. Roelvink, ‘Bestuurszelfstandigheid in concernverhoudingen’, in: Piercing Van Schilfgaarde, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 9, Deventer: Kluwer 1990, p. 46; Winter, op. cit., p. 120; F.J.P. van den Ingh, ‘De bevelsstructuur in de vennootschap’, in: Concernverhoudingen. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres op vrijdag 9 en zaterdag 10 november 2001, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 69, Deventer: Kluwer 2002, p. 13.
G.J.C. Rensen, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:239 BW, aant. C.2.2 merkte op dat het vaak wenselijk is dat de moedermaatschappij door het geven van instructies invloed kan uitoefenen op het beleid van haar dochtermaatschappij.
Gelet op het bepaalde in art. 2:129, vijfde lid, BW, houdende dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, heeft de clausulering in de laatste zinsnede van art. 2:239, vierde lid, BW in mijn optiek evenzeer voor het bestuur van een nv te gelden. Aldus ook Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 482. Volgens Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 998 dient de vorenbedoelde clausulering – met een beroep op de wetsgeschiedenis – voor het nv-recht te worden ‘aangenomen’.
Volgens Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 185 is het onderscheid tussen algemene en concrete instructies niet altijd [curs. RPJ] helder. Op p. 250 lezen wij stellig: ‘De scheidslijn is vaak [curs. RPJ] niet goed te bepalen. Voor de niet-beurs-NV kan de beperking [i.e. de ‘algemene lijnen van het te voeren beleid’, toev. RPJ] zonder meer [curs. RPJ] worden geschrapt.’ Vide voorts Bartman en Dorresteijn, op. cit., p. 95: ‘Daarbij komt dat met het onderscheid tussen algemene en concrete instructies in de praktijk sowieso moeilijk valt te werken.’ Vide ook Buikema, op. cit., p. 25, alwaar hij spreekt van ‘het uiterst arbitraire ofwel moeilijk te kwalificeren onderscheid tussen algemene en concrete instructies’. Vide tevens Van den Ingh 2002a, op. cit., p. 19, die het heeft over de mogelijkheid om concrete instructies in algemene bewoordingen te verpakken. Vide mede ‘Verslag van de discussie’, in: Concernverhoudingen. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres op vrijdag 9 en zaterdag 10 november 2001, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 69, Deventer: Kluwer 2002, p. 130, alwaar P. van Schilfgaarde opmerkte dat ‘die algemene ‘beleidslijnerei’ een beetje flauwekul is’. Vide bovendien Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 999: ‘Gelet op het lastig te maken onderscheid tussen algemene en specifieke instructies en het belang van rechtszekerheid, neig ik naar een ruimere invulling van art. 2:129 lid 4 BW in lijn met art. 2:239 lid 4 BW; dit komt de rechtszekerheid ten goede.’ Vide daarnaast Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/413, die menen dat ‘ook voor de NV naar huidig recht het onderscheid tussen algemene en concrete instructies niet meer van belang is’. Zij ‘zien geen reden om aan te nemen dat naar huidig recht – en in zoverre in afwijking van art. 2:129 lid 4 BW – niet ook bij een NV zou moeten gelden dat het bestuur gehouden is de instructies van de algemene vergadering op te volgen, mits de statuten dit bepalen en er geen strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Ten aanzien van concernverhoudingen merkten de auteurs – naar de kern bezien – hetzelfde op; videAsser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/831. Anders: P.J. van der Korst, ‘Aanwijzingsbevoegdheid en instructiemacht in concernverhoudingen’, TvOB 2010/7, p. 273, die van mening is dat een onderscheid tussen algemene aanwijzingen en concrete instructies wel degelijk te maken is.
Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 114 zijn van mening dat de instructiebevoegdheid als bedoeld in art. 2:129(239), vierde lid, BW ook zonder statutaire basis mogelijk is.
Vide ook Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 483: ‘Een zekere instructiebevoegdheid van de moeder volgt uit het groepsverband.’ Vide voorts Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832: ‘De feitelijke instructiemacht is met de afhankelijkheidsverhouding gegeven (…).’ Het bestaan van instructiemacht is ook in de rechtspraak erkend. Vide hof Amsterdam (OK) 23 juni 1983, NJ 1984/571, m.nt. J.M.M. Maeijer (Hyster) en hof Amsterdam (OK) 29 augustus 1985,NJ 1986/578, m.nt. J.M.M. Maeijer (Howson Algraphy). Daarin overwoog de Ondernemingskamer dat in de verhouding tussen een moeder- en haar dochtermaatschappij de moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij richtlijnen en aanwijzingen kan geven, waar die dochtermaatschappij zich door haar afhankelijkheid van haar moedermaatschappij in het algemeen moeilijk aan kan onttrekken. Vide ook (Maeijers noot, onder 3 (laatste al.), bij) HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 9.3 (Ogem), waarin de Hoge Raad het volgende overwoog: ‘Voorts ligt aan het oordeel van de OK kennelijk de gedachte ten grondslag dat de raad van bestuur van Ogem Holding, waarvan de leden tevens de raad van bestuur van Ogem BV vormden, de directie van Omega richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid kon geven, waaraan die directie zich moeilijk kon onttrekken, nu de raad van bestuur van Ogem Holding het in zijn macht had om in te grijpen in die zin dat hij de mogelijkheid bezat de directie van Omega, zo zij zich niet bereid toonde de gevraagde inlichtingen te verstrekken en zich bleef onttrekken aan het toezicht en de leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen ontslaan en vervangen door een directie die zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen [curs. RPJ]. (…).’ Dit oordeel werd – naar de kern bezien – herhaald in HR 21 december 2001, NJ 2005/96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, r.o. 5.3.8.3 (Hurks). Vide ook HR 4 april 2014, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 4.3 (Cancun).
Op dit spoor lijkt ook L. Timmerman, ‘Een paar opmerkingen naar aanleiding van de reactie van Van den Ingh’, Ondernemingsrecht 2002, p. 31 te zitten: ‘Voor het aannemen van een instructierecht of – liever wellicht – instructiemacht is mijns inziens geen formeel-juridische basis in de statuten vereist.’
Vide ook Buijn en Storm, op. cit., p. 427: ‘In de praktijk [curs. auteurs] worden instructies veelal op informele wijze gegeven, niet formeel via de AV (…). Naar Nederlands recht [curs. auteurs] lopen instructies echter altijd via de AV of een ander orgaan van de dochter (…). Wanneer de moeder enig aandeelhouder is, lijkt het niet moeilijk de instructies van bet bestuur van de moeder te zien als besluiten van de AV van de dochter. (…) Wanneer er meer aandeelhouders zijn, dient de formele weg van een besluit van de AV bewandeld te worden.’ Vide ook Slagter 1988, op. cit., p. 96-97; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 63-64 en 75; Verdam, op. cit., p. 402.
Vide ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832, die van mening zijn dat de instructiemacht in ieder geval wordt begrensd door de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochtermaatschappij, welke begrenzing mij te onbepaald voorkomt om er iets mee te kunnen aanvangen. Immers, zoals gezegd bestaat er naar mijn opvatting in concernverband geen werkelijke autonomie zijdens het bestuur van de dochtermaatschappij. Dit bestuur is autonoom voor zover de moedermaatschappij zulks toelaat, hetgeen zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De vraag naar het terrein waarop het bestuur van de dochtermaatschappij autonoom is, laat zich dan ook niet in zijn algemeenheid beantwoorden, ten gevolge waarvan zij niet geschikt is om als begrenzing van de instructiemacht te dienen. Vide voor een overzicht met begrenzingen van de instructiebevoegdheid Slagter 1988, op. cit., p. 92.
Evenzo Slagter 2005, op. cit., p. 625; Buijn en Storm, op. cit., p. 427. Cf. Groot, op. cit., p. 112. Volgens L. Timmerman, ‘De rol van vennootschappelijk belang en strategie bij het beschermen van beursvennootschappen’, TvOB 2018/1, p. 15 (voetnoot 11) is ‘[a]lles in het Nederlandse ondernemingsrecht (…) begrensd door het vennootschappelijk belang en de redelijkheid en billijkheid’. Over dat vennootschappelijk belang kom ik zo dadelijk te spreken.
Volgens Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 115 behoort het bestuur van een dochtermaatschappij geen gehoor te geven aan instructies die tot wetsovertreding of onrechtmatig gedrag van laatstgenoemde zouden kunnen leiden. Vide ook Buikema, op. cit., p. 24-25.
Anders: Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 483: ‘Doch ook dan is uiteindelijk voor die dochtermaatschappij (…) haar eigen belang en dat van de met haar verbonden onderneming een grens, die het bestuur van de dochter in acht moet nemen.’
Anders: Honée 1986, op. cit., p. 111: ‘Dat betekent dat het bestuur van de dochter beleidsinstructies van de moeder, hoe doelmatig ook indien gemeten aan het groepsbelang, niet zal mogen opvolgen, indien dit leidt tot benadeling van de andere bij de dochtervennootschap betrokken belangen, in het bijzonder van minderheidsaandeelhouders, werknemers en crediteuren.’ Kennelijk ook anders: Raaijmakers 1984, op. cit., p. 37. Cf. Groot 2003, op. cit., p. 111-112.
In deze zin (kennelijk) ook Groot, op. cit., p. 115. In een situatie als hier aan de orde zou een – op de Franse Rozenblum-doctrine geïnspireerde – benadering als neergelegd in section 15.16 van de EMCA 2017 gevolgd kunnen worden; vide te dien aanzien het (uitvoerig) geciteerde in voetnoot 159 infra. Vide met betrekking tot de voornoemde doctrine ook L. Timmerman, ‘Harmonisatie van het vennootschaps- en effectenrecht via het concernrecht’, Ondernemingsrecht 1999, p. 102-103; Böckli et al., p. 17-19; EMCA 2017, p. 371 en 395; M. Olaerts, ‘Het concern in beeld’, TvOB 2017/4, p. 111. Het lijkt mij redelijk dat, indien en voor zover zulks in de gegeven omstandigheden mogelijk is, de moedermaatschappij de eventuele als gevolg van de gegeven en uitgevoerde instructie ontstane nadelen, financieel of anderszins, zijdens de dochtermaatschappij op de een of andere manier, op redelijke termijn, compenseert. Vide in dat verband ook Honée 1986, op. cit., p. 112; Slagter 1988, op. cit., p. 92; Timmerman 1999, loc. cit.; L. Timmerman, ‘Instructierecht’, Ondernemingsrecht 2001, p. 477; Van den Ingh 2002a, op. cit., p. 15; Groot, loc. cit.
In geval van een structuurvennootschap benoemt en ontslaat de raad van commissarissen immers de bestuurders; videart. 2:162 (2:272) BW.
Cf. HR 4 december 1992, NJ 1993/271, m.nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 3.3 (Mast Holding): ‘De weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren kan een redelijke grond voor ontslag zijn. Of die weigering in concreto een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de algemene vergadering gewenste beleid en van de overige omstandigheden.’
Volgens J.B. Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:134 BW, aant. 6.1 betekent ‘te allen tijde’ ‘op elk moment en al dan niet met onmiddellijke ingang’.
Niet uit te sluiten valt dat de bestuurder onder bepaalde omstandigheden een succesvol beroep zou kunnen doen op art. 2:15, eerste lid, onderdeel b, BW: vernietiging van het ontslagbesluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8, eerste lid, BW. Evenzo Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 66. Gelet op het feit dat de bestuurder blijkens art. 2:134 (2:244), eerste lid, eerste volzin, BW ‘te allen tijde’ kan worden ontslagen, zal daar echter naar ik meen niet gauw sprake van zijn. J.H. Bennaars, ‘14 jaar na de 15 april-arresten: is ontslag van een vennootschapsbestuurder echt altijd ontslag? Wat is een redelijke grond en welke (ontslag)regels gelden voor welke bestuurder?’, Ondernemingsrecht 2019/62, p. 322 noemde ook art. 2:14 BW.
Vide HR 15 april 2005, JAR 2005/153, m.nt. E. Verhulp, r.o. 3.5.3 (Ciris): ‘Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft [curs. RPJ]. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.’ Vide in nagenoeg woordelijk dezelfde zin ook HR 21 mei 2005, JAR 2005/117, m.nt. R.M. Beltzer en E. Verhulp, JOR 2005/145, m.nt. P.A.M. Witteveen, r.o. 3.4.3 (Unidek). Vide ook Bennaars, op. cit., paras 3-4. De arbeidsrechtelijke band is niet doorgesneden indien de werkgever de opzeggingsverboden als bedoeld in art. 7:670, eerste lid tot en met het negende lid, BW en in art. 7:670a, eerste lid, BW niet in acht heeft genomen en de bestuurder-werknemer om die reden – tijdig – een beroep op de vernietigingsgrond als bedoeld in art. 7:677, vijfde lid, BW heeft gedaan.
Aldus ook Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 200. Vide ook Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 116; Bennaars, op. cit., p. 323. Vide voorts Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832, die – in het voetspoor van Van Schilfgaarde 2000, op. cit., p. 224 en 226 – van mening zijn dat de vraag of de grenzen van de instructiemacht voldoende werden gerespecteerd, zich goeddeels oplost in de vraag wat een passende financiële compensatie is in geval van ontslag. Vide tevens J.M.M. Maeijer, ‘25 jaren belangenconflict in de Naamloze Vennootschap’, De NV 1989, 67/1, p. 6, alwaar hij stelde dat zulk een ontslag hoogst zelden zal kunnen leiden tot vennootschapsrechtelijke vernietiging van het besluit daartoe, maar meestal wel zal worden gevolgd door een arbeidsrechtelijke benadering van de vraag in hoeverre de vennootschap jegens de ontslagen bestuurder schadeplichtig is. Vide bovendien P. van Schilfgaarde, ‘Repliek’, in: Piercing Van Schilfgaarde, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 9, Deventer: Kluwer 1990, p. 78-79.
Krachtens art. 2:107 (217), eerste lid, BW behoort aan de algemene vergadering, ‘binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid (…) die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend’. Deze grenzen mag zij, aldus de Hoge Raad, niet overschrijden.1 Verder bepaalt art. 2:129 (239), eerste lid, BW dat het bestuur, behoudens statutaire, alsook, mij dunkt, wettelijke, beperkingen, belast is met het besturen van de vennootschap. Met ‘besturen’ wordt volgens Van Schilfgaarde bedoeld het (i) geven van leiding, (ii) maken van plannen, (iii) bepalen van de strategie, (iv) uitstippelen van beleid en (v) uitvoeren van het onder (ii), (iii) en (iv) genoemde.2 Uit het vorenstaande volgt dat het bestuur daartoe in beginsel privatief bevoegd is, het is, anders gezegd, (in zoverre) autonoom.3
Zulks betreft de enkelvoudige, afzonderlijke vennootschap. Maakt deze vennootschap, als een dochtermaatschappij, deel uit van een concern, dan heeft dat consequenties voor de hogergenoemde autonomie. Dit komt door het zijdens (het bestuur van) de moedermaatschappij uitoefenen van – het voor het zijn van een concern (als bedoeld in art. 2:24b BW) essentieel zijnde element – centrale leiding over haar dochtermaatschappij,4 waartoe zij ook gehouden is.5 Hierdoor kan in concernverband niet (meer) worden gesproken van werkelijke bestuursautonomie;6 zij bestaat immers slechts (indien en) voor zover de moedermaatschappij dat toelaat (bij haar gratie).7 Ter illustratie wijs ik op het bepalen van de strategie en het (daarop afstemmen van) beleid.8 Daartoe is het bestuur van een dochtermaatschappij niet (geheel) autonoom.9 Voor zover er in het concrete geval (al) ruimte is om zijn eigen strategie en beleid te bepalen en voeren, zal zulks immers moeten geschieden met inachtneming van de concernstrategie en van het concernbeleid;10 zij vormen het kader waarbinnen het bestuur van een dochtermaatschappij dient te opereren, welke kader (zeer) gedetailleerd, en bijgevolg weinig ruimte voor autonomie laat, maar ook (zeer) globaal, en bijgevolg veel ruimte voor autonomie laat, kan zijn.11 Dat het ook, in het meest extreme geval, mogelijk is dat de bestuursautonomie – feitelijk, niet rechtens – volledig ontbreekt,12 alsdan voert het bestuur van een dochtermaatschappij louter het beleid (als afgestemd op de strategie) van de moedermaatschappij uit,13 heeft de Hoge Raad zelf erkend in zijn Landis-beschikking door te overwegen dat in een situatie waarin een moedermaatschappij en haar volle dochtermaatschappij tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en er tussen hun besturen sprake is van een (vrijwel) volledige personele unie, er binnen die dochtermaatschappij ‘geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’.14
Ofschoon bestuursautonomie volledig kan ontbreken, kan het omgekeerde, namelijk een bestuur van een dochtermaatschappij dat volledig autonoom is, niet,15 omdat er altijd in zekere mate centrale leiding moet (blijven) worden uitgeoefend door het bestuur van de moedermaatschappij wil er nog kunnen worden gesproken van een concern. Men kan de (dis)balans tussen centrale leiding en autonomie uitdrukken in termen als ‘centralisatie’ (veel tot volledig centrale leiding en weinig tot geen autonomie) en ‘decentralisatie’ (weinig tot nauwelijks centrale leiding en veel tot nagenoeg volledige autonomie).16 De mate van centralisatie en decentralisatie kan in de praktijk verschillen van dochtermaatschappij tot dochtermaatschappij, van beleidsterrein tot beleidsterrein, en binnen een beleidsterrein van beslissing tot beslissing.17 Een ding houde men evenwel te allen tijde voor ogen:
‘Unified management may be centralized or decentralized, hierarchical or collegiate; it may express itself through a permanent intervention in the affairs of subsidiaries or be limited to a mere definition of the major lines of their general business policy: in any case, it shall be always present and it shall emerge to repress any behaviour incompatible with the business philosophy or the interests of the group, or, simply, of its organization [curs. RPJ].’18
Een en ander kan, naast organisatorische maatregelen, overlegstructuren, budgetteringssystemen, opleidingsprogramma’s, personeelsbeleid, financiële macht, deskundigheid, informatieverschaffing, ‘verzoeken’19 en wat dies meer zij,20 worden bereikt door het geven van instructies.21 Daartoe opent de wet de mogelijkheid, waarbij zij een onderscheid maakt tussen een nv en een bv. Ten aanzien van eerstgenoemde vennootschap bepaalt art. 2:129, vierde lid, BW dat ‘[d]e statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen [curs. RPJ]’ en met betrekking tot laatstgenoemde vennootschap bepaalt art. 2:239, vierde lid, BW, behoudens de door mij gecursiveerde woorden, bijna woordelijk hetzelfde, alsmede bepaalt het dat het bestuur gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang.22 In geval van een nv-dochtermaatschappij is de moedermaatschappij dus enkel bevoegd tot het geven van algemene instructies en in geval van een bv-dochtermaatschappij is zij – mede – bevoegd tot het geven van specifieke instructies,23 met dien verstande dat de statuten zulks bepalen en zulks niet in strijd is met het evengenoemde belang.24 Tot zover de instructiebevoegdheid, oftewel de juridische werkelijkheid.
De economische werkelijkheid is een andere. Immers, uit het concernverband vloeit voor (het bestuur van) de moedermaatschappij instructiemacht voort.25 Op grond daarvan kan zij zowel algemene als specifieke instructies geven, waarbij het niet ter zake doende is of de instructie zich richt tot een nv-dochtermaatschappij of een bv-dochtermaatschappij, noch doet het ter zake of zulks al dan niet statutair is vastgelegd.26 Evenmin doet het ter zake of die instructies al dan niet via de algemene vergadering (art. 2:129(239), vierde lid, BW spreekt van een (ander) ‘orgaan van de vennootschap’) worden gegeven.27 Deze instructiemacht is evenwel niet onbegrensd.28 In de eerste plaats wordt zij begrensd door het concernbelang. Als de te geven instructie daartoe niet noopt, dan is zij mijns inziens niet geoorloofd. In de tweede plaats wordt de instructiemacht begrensd door de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in (de buitenlandse equivalent van) art. 2:8, eerste lid, BW, welke de moedermaatschappij bij de te geven instructie te allen tijde in acht moet nemen.29
Het bestuur van de dochtermaatschappij is mijns inziens in beginsel gehouden de instructie(s) van het concernbestuur op te volgen.30 Als de gegeven instructie in strijd is met het vennootschappelijk belang, dan brengt zulks, in afwijking van de juridische werkelijkheid, naar mijn opvatting niet, althans niet zonder meer of steeds, mee dat het bestuur van de dochtermaatschappij niet gehouden is de desbetreffende instructie op te volgen.31 Het concernbelang heeft namelijk mijns oordeels een hogere rang dan het vennootschappelijk belang, waarover aanstonds meer (vide § 2.3.2). Als de gegeven instructie uit hoofde van eerstgenoemd belang geoorloofd is, dan is het bestuur van de dochtermaatschappij dan ook in beginsel gehouden die instructie op te volgen – ook indien zulks niet in het belang van de vennootschap of daarmee zelfs in strijd is (vide nader § 2.3.2, in fine).32 Men denke hierbij aan (financiële) nadelen, waarbij de (financiële) gezondheid van het concern (het geheel), en de daarbij betrokkenen, vóór die van de individuele vennootschap, en de daarbij betrokkenen, gaat.33
Ingeval een of meer bestuurders weigeren de instructie(s) van het concernbestuur op te volgen, dan – en hierin komt de instructiemacht tot uiting – kunnen zij, de situatie waarin de dochtermaatschappij een structuurvennootschap is, daargelaten,34 luidens art. 2:134 (244), eerste lid, eerste volzin, BW in het uiterste geval (schorsing is immers ook mogelijk) door de moedermaatschappij worden ontslagen,35 nu in dat artikel niet zonder reden wordt gesproken van ‘te allen tijde’.36 Daarmee is de vennootschapsrechtelijke band in beginsel doorgesneden.37 Zulks heeft in beginsel tot gevolg dat ook de arbeidsrechtelijke band zal zijn doorgesneden.38 Nu op grond van art. 2:134 (2:244), derde lid, BW een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de dochtermaatschappij en de bestuurder niet door de rechter kan worden uitgesproken, kan de ontslagen bestuurder via de arbeidsrechtelijke weg hooguit schadevergoeding ontvangen.39 Op de opengevallen bestuurszetels kan het concernbestuur bestuurders plaatsen die de concerndiscipline wél in acht nemen, die buigen voor zijn wil.