3.5.1 De begrippen ‘groep’ en ‘dochter’ in Boek 2 BW

Begin jaren zeventig is het jaarrekeningenrecht, dat tot dan toe uiterst summier en onvolledig was, ingrijpend vernieuwd en uitgebreid. Art. 13 lid 1 eerste volzin van het ontwerp van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen, 1 de voorganger van het huidige art. 2:406 BW, verplichtte ondernemingen gegevens te verstrekken omtrent deelnemingen waarin zij rechtstreeks of middellijk voor meer dan de helft van het kapitaal deelnamen. Uit de Memorie van Toelichting, 2 maar vooral uit de Memorie van Antwoord, 3 komt naar voren dat in het jaarrekeningenrecht vanuit financieel-economisch perspectief (vermogen en resultaat) en niet vanuit een juridisch perspectief (zeggenschap) naar (meerderheids)deelnemingen gekeken werd. Voor de vraag of sprake was van een deelneming in de zin van art. 13 volstond een meerderheidsbelang, ongeacht de vraag of de meerderheidsaandeelhouder daarmee een bepalende zeggenschap had. 4 Vond de wetgever zeggenschap niet bepalend voor de vraag of een deelneming voor het jaarrekeningenrecht tot een concern behoorde, voor het vennootschapsrecht dacht diezelfde wetgever daar anders over. Zo wordt het concern in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van de structuurregeling getypeerd als ‘een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar verbonden zijn, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald.’. 5 In deze laatste woorden komt tot uiting dat zeggenschap niet alleen in theorie moet bestaan, maar in de praktijk ook daadwerkelijk uitgeoefend moet worden om van een concern te kunnen spreken.

In 1983 6 zijn als onderdeel van de aanpassing van het jaarrekeningenrecht aan de Vierde Richtlijn 7 omschrijvingen van een dochtermaatschappij en van een groepsmaatschappij in de wet opgenomen. Dochtermaatschappij is een rechtspersoon waaraan rechtstreeks of middellijk, en voor eigen rekening, meer dan de helft van het kapitaal werd verschaft (art. 2:76/187 lid 3 BW), groepsmaatschappij een rechtspersoon of vennootschap waarmee de naamloze resp. de besloten vennootschap in een groep verbonden was (art. 2:76/187 lid 2 BW). In afwachting van ontwikkelingen met betrekking tot de Zevende Richtlijn 8 vond de regering het nog niet nodig een omschrijving van het begrip groep in de wet op te nemen. 9 Volstaan werd met de opmerking in de Memorie van Toelichting dat men van een groep kan spreken ‘\indien een aantal ondernemingen als een economische eenheid onder een gemeenschappelijke leiding optreedt.’. 10 Wezenlijk onderdeel van het groepsbegrip, thans niet alleen meer voor het concernrecht maar ook voor het jaarrekeningenrecht, is centrale leiding, dat wil zeggen daadwerkelijke uitoefening van zeggenschap. 11 De aanpassing aan de Zevende EEG-richtlijn vond plaats in 1988. 12 Art. 1 lid 1 van de Richtlijn verplichtte de lidstaten in hun nationale wetgeving op te nemen dat consolidatie plaats moest vinden in de in dat lid omschreven gevallen. Meest in het oog springende voorbeelden waren de situatie waarin de ene onderneming (aangeduid als moederonderneming) de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders in een andere onderneming (aangeduid als dochteronderneming) bezit, en die waarin zij de bevoegdheid heeft de meerderheid van de bestuurders en/of commissarissen te benoemen of te ontslaan. De Nederlandse wetgever heeft de in art. 1 van de Richtlijn omschreven gevallen niet één-op-één in de wet opgenomen, maar heeft ervoor gekozen een rechtspersoon aan het hoofd van een groep te verplichten in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op te nemen van de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen 13 waarmee hij in een groep is verbonden (art. 2:406 lid 1 BW). 14 De wetgever ontkwam er nu niet aan een definitie van de groep in de wet op te nemen. Een groep werd gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch verbonden zijn (art. 2:24b BW). Opvallend is dat gemeenschappelijke leiding en centraal beleid, eerder nog zo kenmerkend voor een groep, geen deel uitmaken van de definitie. 15 Indien men de omschrijving van een groep in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van de structuurregeling 16 vergelijkt met die welke uiteindelijk in artikel 2:24b BW is opgenomen, valt een verschuiving waar te nemen van een tot op zekere hoogte juridisch naar een veeleer economisch getint groepsbegrip: verbondenheid door kapitaaldeelneming of anderszins en centraal beleid in de top worden economische eenheid ten gevolge van organisatorische verbondenheid. Uit oogpunt van concernrecht zou men misschien kunnen spreken van een gemiste kans, verklaarbaar is die wel. De omschrijving uit 1970 is gegeven in het kader van de invoering van de structuurregeling, en dat is hoofdzakelijk een juridische aangelegenheid. Art. 2:24b BW daarentegen is in 1988 in de wet opgenomen in het kader van wat mede een economische aangelegenheid is, nl. consolidatie van jaarrekeningen.17

Van de elementen economische eenheid en organisatorische verbondenheid is de eenheid het meest onderscheidende. Indien bijvoorbeeld een beleggingsmaatschappij uit hoofde van aandeelhouderschap de meerderheid van de stemrechten in een deelneming kan uitoefenen, dan is die deelneming weliswaar als dochtermaatschappij organisatorisch verbonden (art. 2:24a BW), dit maakt haar nog niet tevens tot een groepsmaatschappij. 18De economische eenheid tussen de beide ondernemingen ontbreekt immers. Bartman/Dorresteijn, 19en in navolging daarvan Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 20noemen de franchiseorganisatie als voorbeeld van een organisatorisch verband dat nog geen economische eenheid is; wat ontbreekt is namelijk dat de franchisegever deelt in de resultaten van de franchisenemer. Volgens diverse schrijvers 21is centrale leiding, naast economische eenheid en georganiseerd verband, een aparte, derde vereiste om te kunnen spreken van een groep. Ik zie dat anders. Een georganiseerde verbondenheid veronderstelt op zijn minst de mogelijkheid een vorm van centrale leiding uit te oefenen (‘power to control’), economische eenheid veronderstelt daadwerkelijke uitoefening van bevoegdheden 22(‘effective control’). 23Economische eenheid in een georganiseerd verband is niet of nauwelijks voorstelbaar zonder centrale leiding. Het element centrale leiding moet dan ook verdisconteerd zijn in de beide andere elementen, en hoeft derhalve niet als aparte vereiste te worden gesteld aan het zijn van een groep.