3.5.2 Groepsverbondenheid in de WOR

De woorden ‘in een groep verbonden ondernemers’ zijn in 1971 in art. 2 lid 2 in de wet opgenomen op grond van een daartoe strekkend amendement van vijf Kamerleden (‘amendement Rietkerk’).1 Het amendement breidde de mogelijkheid een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen uit van één ondernemer die meerdere ondernemingen in stand hield tot de ‘in een groep verbonden ondernemers’ die meerdere ondernemingen in stand hielden. Met de voorgestelde aanvulling beoogden de indieners ‘ten behoeve van concerns’ te voorzien in de mogelijkheid een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen. Opvallend is dat het amendement niet dezelfde bewoordingen gebruikt als art. 33 lid 3 van het wetsontwerp, dat voor ‘twee of meer in enigerlei vorm samenwerkende ondernemers’ de mogelijkheid opende een centrale ondernemingsraad in te stellen. Temeer valt dit op indien bedacht wordt dat blijkens de Memorie van Toelichting met de invoering van centrale ondernemingsraden in art. 33 WOR óók werd voorzien in de behoefte van grote concerns, meer nog dan in die van één ondernemer die meerdere ondernemingen in stand hield.2 Andersom zou men, met Honée,3 ook kunnen zeggen dat het merkwaardig is dat in een en hetzelfde amendement niet is voorgesteld tevens de tekst van art. 33 lid 3 van het wetsvoorstel te wijzigen. Deze wijziging vond in 1976 alsnog plaats, in het kader van een aanvulling van art. 33 WOR met de mogelijkheid van instelling van groepsondernemingsraden. 4 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de voorgestelde wijziging uitsluitend strekte tot bekorting van de tekst van art. 33 lid 3; een verwijzing naar art. 2 lid 2 ontbrak.5

Hoewel de wetgever zich daarover niet met zoveel woorden heeft uitgelaten, heeft het er alle schijn van dat hij onder groep in de Wet op de ondernemingsraden lange tijd hetzelfde heeft verstaan als onder groep in de structuurregeling:6 een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar verbonden zijn, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald.7 Een goed aanknopingspunt voor deze stelling biedt de gang van zaken rondom het amendement Rietkerk. Daarin werd de terminologie overgenomen van het twee maanden daarvoor ingediende wetsvoorstel tot invoering van de structuurregeling (de artt. 52c en 52e WvK)8 en niet van het wetsontwerp voor een nieuwe Wet op de ondernemingsraden. De Kamer vond het echter niet nodig bijzondere aandacht te besteden aan de vraag wat in het amendement onder een groep verstaan diende te worden. Kennelijk was dat hetzelfde als in het wetsvoorstel tot invoering van de structuurregeling.9 Daar komt nog het volgende bij. Had de wetgever de vraag wat onder een groep verstaan moest worden in 1971 laten rusten, van het in juni 1976 ingediende wetsvoorstel tot herziening van de Wet op de ondernemingsraden maakte een definitie van het begrip ‘in een groep verbonden ondernemers’ deel uit: een groep van ondernemers die onderling door zodanige zeggenschapsverhoudingen zijn verbonden, dat het handelen of nalaten van een of meer van hen door een of meer andere ondernemers in die groep duurzaam kan worden beheerst (art. 1 lid 1 en onder g van het ontwerp).10 Het gebruik van het woord kan duidt erop dat de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen (‘power to control’) volstaat om van een groep te kunnen spreken. In de Memorie van Toelichting heet het echter dat het bij de in een groep verbonden ondernemers in de eerste plaats gaat om een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald.11 Deze omschrijving duidt op daadwerkelijke uitoefening van zeggenschap (‘effective control’). Zij is identiek aan die in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van het structuurregime in 1971, waarbij de daadwerkelijke uitoefening van zeggenschap bepalend is. Naar aanleiding van kritische Kamervragen12 is de definitie uiteindelijk ‘mede ter voorkoming van verwarring’ niet in de wet opgenomen.13 Dat verwarring ontstaat indien de wetgever in een wetsvoorstel en de daarbij horende memorie van toelichting verschillende groepsbegrippen hanteert om een en hetzelfde begrip te omschrijven (nl. verbondenheid in een groep), mag geen verbazing wekken. Dat de wetgever deze verwarring heeft willen wegnemen door de definitie uit het wetsontwerp te schrappen, duidt er op dat hij onder groepsverbondenheid in de Wet op de ondernemingsraden hetzelfde heeft willen verstaan als in de structuurregeling.14 Dat zou er op neerkomen dat voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden dochtermaatschappijen slechts dan met de aan het hoofd staande ondernemer in een groep verbonden waren, indien zij tevens groepsmaatschappij zijn.

De wetgever keert in 1988 op zijn schreden terug. Voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden wordt een ander groepsbegrip gebruikt dan voor toepassing van de structuurregeling. In de Memorie van Toelichting bij het op 9 juni 1988 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en de Arbeidsomstandighedenwet valt namelijk te lezen: ‘In de praktijk is er sprake van in een groep verbonden ondernemers, indien naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemers zijn onderworpen aan een gemeenschappelijke leiding, dan wel één van hen die leiding over de andere uitoefent of kan uitoefenen.’.15 Het gaat hier om een toelichting op een nieuw artikel 3 lid 3, de herschreven regeling van de instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad door in een groep verbonden ondernemers. De woorden ‘leiding … kan uitoefenen’ vallen op. Leek groepsverbondenheid in de Wet op de ondernemingsraden met het schrappen van de definitie uit het wetsontwerp in 1976 gebaseerd op feitelijke uitoefening van bevoegdheden (‘effective control’), in 1988 is de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen (‘power to control’) voldoende om te spreken van verbondenheid in een groep. Met het kunnen uitoefenen van zeggenschap neemt de wetgever afstand van het groepsbegrip in art. 2:24b BW en dus van dat in de structuurregeling. Hij verwijst echter niet specifiek naar het dochterbegrip in art. 2:24a BW, nu voor het zijn van dochter in de zin van die bepaling het enkele feit volstaat dat de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden uitgeoefend, zonder dat daarmee per definitie ook de leiding kan worden uitgeoefend.16

De wetsgeschiedenis is mede zo interessant omdat deze een prominente rol speelde in een arrest dat de Hoge Raad in 2008 wees met betrekking tot de verbondenheid in een groep als grond voor toetreding van een ondernemingsraad tot een centrale ondernemingsraad, in het bijzonder in joint venture verband. Daaronder versta ik in dit verband een samenwerking tussen twee of meer voor het overige zelfstandige ondernemingen, die vorm wordt gegeven in een gezamenlijke (dochter)onderneming. 17 In het arrest COR/TNT heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de vraag wat in de Wet op de ondernemingsraden verstaan dient te worden onder ‘in een groep verbonden ondernemers’.18 Ik geef een korte schets van de relevante feiten. TNT houdt (indirect) 51% van de aandelen in Cendris BV, de andere 49% wordt gehouden door Essent. In de statuten van Cendris is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts kunnen worden genomen met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal aanwezig dan wel vertegenwoordigd is. TNT en Essent kunnen ieder twee commissarissen benoemen, die uit hun midden een voorzitter benoemen. Besluiten van de raad van commissarissen kunnen alleen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen in een vergadering waarin alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De bestuurder van TNT en de COR hebben in 2000 onder meer afgesproken dat meerderheidsdeelnemingen van TNT zullen worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur. De COR verzoekt de kantonrechter te beslissen dat Cendris moet worden gezien als een meerderheidsdeelneming, en dat de ondernemingsraad van Cendris dus op grond van de gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 lid 3 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. De kantonrechter wijst het verzoek toe, het Hof vernietigt die beslissing en wijst het verzoek alsnog af.19 De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af. Dit zijn de kernoverwegingen in het arrest van de Hoge Raad:

Bij dit arrest zou ik enige kritische kanttekeningen willen plaatsen, die niet zozeer het uiteindelijke oordeel betreffen dat Cendris niet behoort tot de in een groep met TNT verbonden ondernemers, maar de motivering van dat oordeel:

Wat daarvan zij, de passage onderschrijft het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad dat overwegende zeggenschap bepalend is voor het antwoord op de vraag of de joint venture met een van beide partners in een groep verbonden is. In iets andere bewoordingen zijn daarbij twee varianten denkbaar: