3.4.5 Corporate governance

In de ondernemingsrechtelijke literatuur is de laatste jaren veel aandacht besteed aan ‘corporate governance’, met name bij beursvennootschappen. Van Schilfgaarde/ Winter (2006) verstaat hieronder ‘het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen het bestuur, aandeelhouders en commissarissen en de wijze waarop over zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd’. Overigens merkt Slagter (2005) naar mijn mening terecht op dat corporate governance in de eerste plaats een intern-organisatorisch vraagstuk is, meer dan een juridisch.

Op 1 januari 2004 is de corporate governance code van de Commissie Tabaksblat in werking getreden. De commissie was ingesteld om te komen tot een herijking van de 40 aanbevelingen die de Commissie Peters in 1997 had gedaan. De code heeft geen wettelijk karakter, maar is op basis van art. 2:391 lid 5 BW bij algemene maatregel van bestuur als gedragscode aangewezen. Hoewel de principes van de code op zichzelf niet bindend zijn, kunnen zij indirect wel een bindend effect hebben. Van Schilfgaarde/Winter wijst hierbij op HR 21 februari 2003 (HBG), JOR 2003/57, waarin de Hoge Raad spreekt van in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, waarop een rechtsregel kan zijn gebaseerd. De indirecte rechtswerking van de Tabaksblat Code is door de Hoge Raad herhaald in zijn oordeel in het arrest ABN AMRO.1

De Commissie Tabaksblat heeft voorgesteld om een bewakingscommissie in te stellen, die de code regelmatig actualiseert en op deze wijze ‘corporate governance’ in Nederland op een internationaal aanvaardbaar niveau houdt. In dit verband is de ‘Monitoring Commissie Corporate Governance Code’ in het leven geroepen, die ook wel Commissie Frijns wordt genoemd. Inmiddels heeft de Monitoring Commissie driemaal gerapporteerd over de naleving van de Tabaksblat Code.2 In 2005 en 2006 toonde zij zich positief over het nalevingspercentage van de code, dat in 2005 op 88% lag en in 2006 op 96%. In 2007 was echter sprake van een lichte daling naar 95%. De commissie wijst erop dat de naleving op grond van de wettelijke basis van de code 100% dient te zijn. Voorts heeft zij in juni 2008 voorstellen gedaan voor aanpassing van de Tabaksblat Code op het gebied van onder meer beloningen van bestuurders.3

Bartman (2004) herkent in de Tabaksblat Code een concernbenadering, omdat daarin de term ‘onderneming’ naast het begrip ‘vennootschap’ wordt gebruikt. Hij merkt op dat de term ‘de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ is ontleend aan art. 2:140 lid 2 BW, met betrekking tot de RvC. Deze term was oorspronkelijk bedoeld om aan te geven dat ook het belang van de werknemer bescherming verdient, maar hij heeft gaandeweg een concernrechtelijke dimensie gekregen. Thans is de overwegende opvatting dat hieronder alle groepsmaatschappijen moeten worden begrepen, die gezamenlijk de onderneming of ondernemingen van het concern in stand houden, zo merkt Bartman op. Hoewel hiermee het belang van groepsverhoudingen is bevestigd, wordt in de code niet aangegeven wat precies onder een ‘groep’ moet worden verstaan.

Overigens bevat de code ook een omschrijving van verbonden personen. In principe I3 is vermeld dat elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en bestuurders moet worden vermeden. In dit verband is bijvoorbeeld in de ‘best practice’-bepalingen I3.1 en I3.2 toegelicht dat er geen besmette transacties mogen plaatsvinden met de echtgenoot van de bestuurder, een geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad. Dit verbondenheidsbegrip heeft een obligatoire functie, en met name een vereenzelvigingsfunctie, omdat de genoemde gelieerde personen voor de toepassing van de desbetreffende bepaling worden gelijkgesteld met de bestuurder. In het begrip kan een aangrijpingspunt worden gevonden voor de omschrijving van verbondenheid tussen natuurlijke personen.

In vergelijkbare zin is in ‘best practice’-bepaling II6.4 bepaald dat alle transacties tussen de vennootschap en natuurlijke of rechtspersonen die ten minste 10% van de aandelen in de vennootschap houden, onder in de branche gebruikelijke condities worden overeengekomen. Ook dit begrip heeft een vereenzelvigingsfunctie.