2.2.3.2 Beoordeling van informatie als eerste stap van toetsing aan de norm wanbeleid

De Ondernemingskamer moet op basis van het onderzoeksverslag (inclusief bijlagen) oordelen op een verzoek tot de vaststelling van wanbeleid.1 Zij mag daarnaast acht slaan op hetgeen voorts in de procedure wordt gesteld en blijkt.2 Daarbij kan de Ondernemingskamer bij de beoordeling van het verzoek tot de vaststelling van wanbeleid ook getuigen horen.3 In Willem III gelastte de Ondernemingskamer ter verkrijging van nadere inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling een comparitie van partijen, alvorens op het verzoek tot de vaststelling van wanbeleid te oordelen.4 Onduidelijk is overigens waar de Ondernemingskamer deze laatste bevoegdheid op stoelde.

De onderzoeker licht de Ondernemingskamer in zijn onderzoeksverslag voor over het gevoerde beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Getoetst worden zowel de inhoud van het gevoerde beleid als de wijze waarop het beleid tot stand komt.5 Niet iedere beleidsfout kan als wanbeleid worden aangemerkt. Uit Ogem volgt dat voor wanbeleid nodig is dat de fout van voldoende ernst is om die kwalificatie te rechtvaardigen. Het moet volgens de Hoge Raad gaan om onzorgvuldig of laakbaar handelen van een zo ernstig karakter dat moet worden geoordeeld dat is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarbij kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren, met name wanneer die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Voor wanbeleid is niet vereist dat schade daarvan het gevolg is. Wanbeleid kan verder op zowel sociaal, commercieel als financieel gebied voorkomen.6 De formule ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ kan worden gezien als een nadere aanduiding van het begrip wanbeleid.7 Soms bezigt de Ondernemingskamer ook wel variaties op deze formule, zoals ‘strijd met beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur’,8 of wordt het begrip wanbeleid geplaatst in de sleutel van het ernstig verwijt.9

De in Ogem door de Ondernemingskamer aangelegde en door de Hoge Raad goedgekeurde toets valt uiteen in twee stappen. Eerst dient de Ondernemingskamer te toetsen of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag. Vervolgens moet zij toetsen of dat gedrag ook voldoende ernstig is dat het strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, wanbeleid, oplevert.10

Als uitgangspunt dient de Ondernemingskamer bij de genoemde tweede stap terughoudend, marginaal, te toetsen. Bij de eerste stap is een marginale toetsing slechts aan de orde als de rechtspersoon ten aanzien van een bepaalde norm beleidsvrijheid toekomt.11 Beleidsvrijheid is echter geen vaste grootheid en is in sommige gevallen afwezig, waar het bestuur zich moet houden aan de verplichtingen die wet en statuten hem opleggen.12 De gevolgde werkwijze en het proces van besluitvorming moeten in ieder geval integraal worden getoetst.13 Waar echter de inhoud van het gevoerde ondernemingsbeleid en de daarbij gemaakte zakelijke beleidsafweging en belangenafweging worden getoetst, bestaat beleidsvrijheid en past dus een terughoudender toetsing.14

De tweetrapsraket uit Ogem leent zich goed om de taak van de onderzoeker verder af te bakenen. Enkel bij de eerste stap van deze toets zie ik een rol voor de onderzoeker.15 De onderzoeker dient te toetsen of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag en doet verslag hiervan – adviseert hierover – aan de Ondernemingskamer. Het oordeel of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag houdt mijns inziens niet een oordeel in of bepaald beleid juist of onjuist is. Dat oordeel is niet aan de onderzoeker.16 De Ondernemingskamer kan vervolgens het door de onderzoeker beoordeelde gedrag op verzoek toetsen aan de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en wanbeleid vaststellen.17 De beoordeling van het beleid door de onderzoeker bindt de Ondernemingskamer daarbij overigens niet. Het staat de Ondernemingskamer vrij om anders te oordelen dan de onderzoeker.18 In Bredero overwoog de Ondernemingskamer wel dat aan het oordeel van de onderzoeker groot gewicht toekomt wegens de specifieke kennis en deskundigheid die hebben geleid tot zijn benoeming als onderzoeker.19

De onderzoeker heeft dus niet enkel tot taak de door hem geselecteerde informatie vast te stellen en te interpreteren, maar moet deze eveneens beoordelen.20 Die beoordeling – normatieve beschouwingen – moet hij waar mogelijk scheiden van zijn weergave van feitelijke bevindingen, zo volgt uit de Leidraad.21 De beoordeling door de onderzoeker moet bovendien plaatsvinden in het licht van de in de onderzochte periode geldende normen en opvattingen.22 Het te hanteren normatieve kader verschilt hierom per onderzoek(speriode). Van der Zanden en Van der Sangen menen dat de onderzoeker zich voor de start van het onderzoek moet uitlaten over zijn toe te passen normatieve kader en de te gebruiken onderzoeksmethode. Het te hanteren normatieve kader is volgens Van der Zanden en Van der Sangen namelijk van belang voor de richting en diepgang van het onderzoek.23 Ik vraag mij af of een schets van het normatieve kader bij de start van het onderzoek in de praktijk steeds nuttig is. In ieder geval vereist de Leidraad niet dat het normatieve kader onderdeel vormt van het plan van aanpak, waarover par. 2.5.3. Het normatieve kader wordt scherper aan de hand van verricht onderzoek. In die zin zijn het normatieve kader en het onderzoek communicerende vaten.24 Ik meen dat de onderzoeker beter het hierna geschetste normatieve kader als uitgangspunt kan nemen, om dit vervolgens gedurende het onderzoek in te kleuren naar de in de betrokken onderzoeksperiode geldende normen en opvattingen (binnen de grenzen van zijn onderzoeksopdracht).25 Het gebruikte normatieve kader moet de onderzoeker vervolgens wel beschrijven en verantwoorden in zijn onderzoeksverslag.26

De onderzoeker moet het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon in ieder geval steeds toetsen aan het geldend recht en de voor de rechtspersoon geldende statuten en reglementen.27 Aan welk voor de rechtspersoon geldend recht moet worden getoetst is afhankelijk van de aard van het onderzoek. Veelal zal het gaan om een toetsing aan de hand van de regels die gelden voor de totstandkoming van besluiten.28 Daarnaast kunnen ook civielrechtelijke, strafrechtelijke of bestuursrechtelijke normen een rol spelen.29 Zo speelden in Fortis effectenrechtelijke regels een rol bij de beoordeling van het verzoek tot de vaststelling van wanbeleid en werd bij het onderzoek naar De Orthopedische Schoenmakerij betrokken of de rechtspersoon gehandeld had in strijd met de Zorgverzekeringswet.30

Ook hetgeen door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW wordt gevorderd behoort onderdeel uit te maken van het normatieve kader van de onderzoeker.31 In dat kader moet de onderzoeker op grond van art. 3:12 BW rekening houden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.32 Daarbij kan ook toetsing plaatsvinden aan de Nederlandse Corporate Governance Code, die immers een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging.33 Geregeld betrekt de Ondernemingskamer normen van corporate governance bij de beoordeling van eerste en tweede fase verzoeken,34 zonder daaraan evenwel een doorslaggevende rol toe te kennen.35

Van Schilfgaarde c.s. merken op dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van wanbeleid onder meer moet worden getoetst aan de doeleinden van de rechtspersoon:

Met Van Schilfgaarde c.s. meen ik dat een beoordeling van het gevoerde beleid en de feitelijke gang van zaken niet zonder beoordeling van de doeleinden van de rechtspersoon kan plaatsvinden. Voor ‘de doeleinden van de rechtspersoon’ kan hier naar mijn mening ook ‘het belang van de rechtspersoon’ of ‘het vennootschappelijk belang’ worden gelezen, voor zover het handelen van bestuurders en commissarissen wordt beoordeeld.37 Men kan zich afvragen of die norm ook geldt voor anderen, zoals individuele aandeelhouders en de algemene vergadering.38

Of is gehandeld in overeenstemming met de doeleinden van de rechtspersoon, in overeenstemming met het vennootschappelijk belang, is een toets die prima past binnen de in Ogem onderscheiden eerste toets of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag. De onderzoeker mag een en ander naar mijn mening ook bij zijn onderzoek betrekken. Omdat het bestuur en de raad van commissarissen hier beleidsvrijheid toekomt, moet de onderzoeker daarbij wel een terughoudende toetsing aanleggen.

Afhankelijk van de onderzoeksopdracht kan het onderzoek het beleid en het functioneren van de rechtspersoon als zodanig betreffen, of daarnaast zien op het beleid en het functioneren van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming.39 Hermans leidt uit de formule ‘strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap’ af dat de onderzoeker ook moet toetsen aan de norm ‘behoorlijk ondernemerschap’, met name als het beleid van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming wordt getoetst.40 Mijns inziens past deze zienswijze minder goed in het toetsingskader uit Ogem. De onderzoeker dient enkel te toetsen of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag, aan de hand van het normatieve kader. De Ondernemingskamer beoordeelt het ‘advies’ van de onderzoeker, en toetst vervolgens of het onzorgvuldig of laakbaar gedrag dermate ernstig is dat het strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Aan de beantwoording van die laatste vraag komt de onderzoeker niet toe. Het past in dat kader dan ook niet dat de onderzoeker bij de beoordeling of bepaald gedrag onzorgvuldig of laakbaar is, tevens toetst aan de norm van behoorlijk ondernemerschap.