5.4.1 Clausulering optie

Het feit dat de beslissing omtrent uitgifte van beschermingsprefs in geval van de calloptie bij de stichting continuïteit ligt heeft voordelen, maar brengt ook als nadeel met zich mee dat de uitgifte afhankelijk is van die stichting. Dit bezwaar werd in het verleden nog wel eens ondervangen door in de optieovereenkomst te bepalen dat de stichting verplicht is om de optie uit te oefenen indien de vennootschap zulks verlangde.1 Zoals in paragraaf 5.2.3 aan de orde is gesteld, kan de optieverlener de optiegerechtigde in beginsel niet dwingen om van de optie gebruik te maken. Optieverlener en optiegerechtigde kunnen echter anders met elkaar overeenkomen. Van een zuivere optie is dan echter geen sprake. Ik zou menen dat de optie dan in feite als een putoptie moet worden beschouwd, omdat het initiatief tot uitgifte bij de vennootschap ligt en dat derhalve een uitgiftebesluit van het bestuur van de vennootschap vereist is om de beschermingsprefs bij de stichting te doen plaatsen. Uiteraard moet het vennootschapsbestuur op dat moment uitgiftebevoegd zijn.

Anderzijds bestaat het gevaar dat de stichting de optie uitoefent, terwijl die uitoefening niet de instemming van de vennootschap heeft. Om dit gevaar in te dammen, werd in de calloptieovereenkomst nog wel eens bepaald dat de stichting de optie slechts kan uitoefenen nadat zij daartoe goedkeuring heeft verkregen van een vennootschapsorgaan. Dit gaat nog een stapje verder dan de in paragraaf 5.3.4 gesignaleerde mogelijkheid waarbij de stichting de vennootschap consulteert alvorens zij de calloptie uitoefent. De facto zou de vennootschap met de goedkeuringsbevoegdheid kunnen voorkomen dat de beschermingsprefs worden uitgegeven. Daardoor kan ook hier moeilijk staande gehouden worden dat een optie aan de stichting is toegekend.2 Met de verlening van een optie als bedoeld in art. 2:96 lid 5 BW, verplicht de vennootschap zich om aan de houder van het optierecht te zijner tijd aandelen uit te geven.3 Daarbij past niet dat de vennootschap de uitgifte kan blokkeren. Dat blijkt ook uit het feit dat de uitgiftevoorschriften (besluitvorming) reeds bij de optieverlening zijn uitgevoerd en niet (nogmaals) gelden bij de optieverlening. Verbintenisrechtelijk bezien is hier in feite sprake van een (eenzijdig) pactum de contrahendo, omdat de overeenkomst (uitgifte) niet tot stand komt zonder dat de optieverlener daartoe toestemming heeft verleend. Dit alles leidt ertoe dat een uitgiftebesluit van een vennootschapsorgaan vereist is. Mijn waarneming is overigens dat de optie in de praktijk de laatste tijd ongeclausuleerd wordt toegekend aan de stichting. Dit zal mede te maken hebben met de wens om discussies omtrent de onafhankelijkheid van de stichting te voorkomen.