Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/8.6:8.6 Wanprestatie: verhouding tot de leer van Pothier

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/8.6

8.6 Wanprestatie: verhouding tot de leer van Pothier

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

422. Art. 1283 (oud) BW begrensde aansprakelijkheid vanwege tekortschieten in de nakoming van een verbintenis tot de schade “welke men voorzien heeft of heeft kunnen voorzien, ten tijde van het aangaan der verbindtenis”. Deze begrenzing van aansprakelijkheid was gebaseerd op de waardevolle opvatting van Pothier dat het niet goed kan worden aangenomen dat partijen die een overeenkomst sluiten zich ook hebben willen binden om onvoorziene schade te vergoeden en de schadevergoedingsverplichting daarom begrensd dient te zijn tot de schade die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon worden voorzien.

423. Op deze plaats verdient vermelding dat de opvatting van Pothier, via de Code Civil, ook in andere landen geldend recht is geworden en tot op heden ook is gebleven.1 In de common law en in het Duitse recht wordt voorts bij de begrenzing van aansprakelijkheid vanwege wanprestatie wezenlijk geacht welke risico’s partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben willen nemen.

In Hadley v. Baxendale2 werd, onder verwijzing naar de Code Civil,3 in de common law voor de toerekenbaarheid van door wanprestatie veroorzaakte schade beslissend gemaakt of die schade in de “contemplation of the parties” was geweest bij het aangaan van de overeenkomst. In latere rechtspraak heeft deze toets de vorm aangenomen van een vraag naar de ‘assumption of responsibility’ door de schuldenaar bij het aangaan van de overeenkomst. Welke verantwoordelijkheid door de schuldenaar is aanvaard, wordt bepaald door de uitleg van de overeenkomst waarbij in het bijzonder van belang is de partijbedoeling en de voorzienbaarheid van schade.4 Cartwright schreef hierover helder: “In contract the defendant consents to be bound to an Agreement which contains within it a particular balance of risks and rewards: in consequence, the limit to the losses for which he is responsible is set by reference to what he can be taken to have accepted at the time of concluding the Agreement.”5 en Kramer: “[T]he application of the test of contractual remoteness [toerekening van schade] is really a determination (through the usual process of contextual interpretation) of the scope of the responsibility impliedly undertaken by the promisor, (…) no other explanation makes sense of the law either descriptively or as a justification.”6 In plaats van ‘assumption of responsibility’ wordt ook wel gesproken van de ‘scope of duty’ van de verplichting uit overeenkomst.7

In het Duitse recht werd volgens het vanaf 1900 geldende BGB aansprakelijkheid bij schending van een wettelijke norm begrensd aan de hand van de door de norm beoogde bescherming (§ 823 lid 2).8 Op basis van onder meer art. 1150 CC, art. 1283 (oud) BW, het hiervoor besproken Hadley v. Baxendale, en de in de Amerikaanse doctrine ontwikkelde ‘scope of rule’-theorieën,9 betoogde Rabel in zijn in 1936 gepubliceerde boek Das Rechts des Warenkaufs10 dat in het geval van wanprestatie aansprakelijkheid diende te worden begrensd door de bescherming die de overeenkomst bood: “Der Schuldner, der das Recht des Gläubigers verletzt hat, haftet ihm nicht für alle denkbaren Folgen seines vertragswidrigen Tuns schlechthin, sondern nur für die Einbußen, die den durch den Vertrag geschützten Interessen des Gläubigers zustoßen.”11 Het antwoord op de vraag tegen welke schade de overeenkomst beschermde, hing volgens Rabel nauw samen met de risico’s die partijen geacht kunnen worden te hebben willen nemen bij het aangaan van de overeenkomst: “Der Verkäufer berücksichtigt bei der Preisberechtnung ein mit seiner etwaigen Nichterfüllung verbundenes Risiko. Dabei rechnet er, sofern ihm nicht besondere Verhälnisse des Käufers bekannt sind, mit dem Risico, das Vertägen der in Frage stehenden Art. normalerweise anhaftet. Gegen die Gefahr, übernormalen Schaden selbst tragen zu mussen, kann der Käufer sich schutzen, indem er die besonderen Momente zur Kenntnisse des Verkäufers bringt, bei dem es dann steht ob er im Hinblick auf das erhöhte Schadensrisico den Kaufpreis erhöhen will.”12 In de Duitse doctrine is na deze publicatie van Rabel een ‘gegeneraliseerde’ Schutzzwecklehre voor contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid ontstaan.13 Merkwaardigerwijs speelt het element van voorzienbaarheid van schade bij de vaststelling van het doel van overeengekomen normen nauwelijks een rol. Deze leer lijkt daardoor, heel anders dan in de common law, bij contractuele aansprakelijkheid relatief beperkt te worden toegepast.14 In haar dissertatie Die Voraussehbarkeit als Voraussetzung des Schadensersatzes in der Vertragshaftung heeft Xynopoulou betoogd dat waar het gaat om de begrenzing van aansprakelijkheid vanwege wanprestatie het voorzienbaarheidsvereiste in het Franse en Engelse recht een gelijke functie heeft als de Schutzzwecklehre in het Duitse recht.15

424. Naar ik meen, ligt in de invloedrijke opvatting van Pothier het waardevolle inzicht besloten dat een schuldenaar in het algemeen niet verondersteld kan worden zich te hebben willen verbinden om ook de schade te vergoeden die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet als gevolg van een wanprestatie kon worden voorzien en dat het niet redelijk zou zijn om de schuldenaar voor deze schade aansprakelijk te houden wanneer zij als gevolg van wanprestatie ontstaat. Het gaat hier echter om een rudimentair inzicht dat nog aanzienlijke uitwerking en verfijning behoeft om van nut te kunnen zijn.

In de eerste plaats geldt de gedachte van Pothier alleen voor gevolgschade bij overeengekomen verbintenissen. Maakt de schuldeiser aanspraak op onvoorzienbaar hoge kosten voor het verkrijgen van een vervangende prestatie, dan doet het mijns inziens niet ertoe dat de schuldenaar bij het aangaan van de overeenkomst niet kon voorzien hoe groot deze kosten zouden worden. De essentie van de overeenkomst is immers dat in beginsel het risico dat de prestatie een grotere waarde krijgt of moeilijker te leveren wordt, bij de schuldenaar ligt.16 In de tweede plaats is naar mijn mening de voorzienbaarheid van schade als gevolg van tekortschieten in de nakoming ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang voor overeengekomen verplichtingen, maar niet voor verplichtingen uit andere bron, zoals de wet, gewoonte of redelijkheid en billijkheid. Voor deze andere verplichtingen is deze partijbedoeling niet beslissend en doet de voorzienbaarheid van schade ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet ter zake;het beschermingsdoel van zo’n verplichting volgt uit dezelfde bron als waaruit de inhoud van de verplichting volgt. Dit is van belang omdat zo’n verplichting lopende de overeenkomst uit een algemene door de wet opgelegde norm kan ontstaan en het ontstaan van de concrete verplichting, laat staan de uit de schending ervan mogelijk te volgen schade, zich niet bij aangaan van de overeenkomst liet voorzien.17 In de derde plaats speelt wanneer het gaat om gevolgschade bij tekortschieten in een overeengekomen verbintenis, de voorzienbaarheid van schade bij het aangaan van de overeenkomst een wezenlijke rol bij de bepaling van de schade waartegen met die verplichting beoogd wordt te beschermen. Deze voorzienbaarheid is echter niet beslissend. Enerzijds kan beoogd zijn om te beschermen tegen heel onwaarschijnlijke schade. Anderzijds kan niet beoogd zijn om te beschermen tegen heel waarschijnlijke schade en voorzienbare schade.18 In de vierde plaats leidt het beoordelen van de voorzienbaarheid van schade zoals geleden tot een niet oplosbaar generalisatieprobleem.19 Door niet te toetsen of de schade zoals geleden voorzienbaar was, maar te toetsen of de schade zoals geleden kan gelden als verwezenlijking van het gevaar dat de verplichting beoogde te voorkomen, wordt deze valkuil vermeden.

425. Eind negentiende en begin twintigste eeuw werd in onze literatuur de gedachtegang van Pothier, volgens welke de omvang van de schadevergoedingsverplichting, als een soort Haviltex avant la lettre, afhankelijk wordt gemaakt van hetgeen de schuldenaar ten aanzien van de schadevergoedingsverplichting geacht kon worden te hebben aanvaard, als zijnde een fictie verworpen. Niettemin is zij in de tweede helft van de vorige eeuw door verschillende auteurs onderschreven. Van Opstall,20 Schut,21 Olthoff,22 Krans23 en Van Bijnen24 hebben erop gewezen dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst dienen te kunnen inschatten welke risico’s zij nemen door vrijwillig een verplichting op zich te nemen. Op deze manier kunnen zij de omvang van de te verlangen tegenprestatie bepalen en een beslissing over het verzekeren van de uit de overeenkomst voorvloeiende aansprakelijkheidsrisico’s nemen. Om deze reden achtten deze auteurs het van belang om de toerekenbaarheid van veroorzaakte schade te begrenzen aan de hand van de voorzienbaarheid van schade.25 De opvatting van deze auteurs is naar mijn mening te ongenuanceerd, om dezelfde redenen als Pothiers opvatting en de in art. 1283 (oud) BW besloten liggende begrenzing. Niettemin is deze opvatting voor de kern van de problematiek – de begrenzing van uit tekortschieten in de nakoming van een overeengekomen verplichting voorvloeiende gevolgschade – in essentie wel juist. Hier is van belang dat de door mij bepleite begrenzing in zoverre in belangrijke mate overeenkomt met een opvatting die in de literatuur een tamelijk ruime aanhang kent.

426. Ook het driemanschap lijkt voor ogen te hebben gestaan om juist de voorzienbaarheid van schade ten tijde van het aangaan van de overeenkomst te gebruiken bij de vaststelling van de strekking van de geschonden verplichting en aan de hand van die strekking vervolgens de aansprakelijkheid van de schuldenaar vanwege het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van die verplichting te begrenzen. In plaats van onze huidige toerekeningsbepaling (art. 6:98 BW) was in het driemanschapsontwerp een waarschijnlijkheids- en voorzienbaarheidstoets opgenomen (art. 6.1.9.4 OM).26 In de toelichting bij die toets wordt uitdrukkelijk door het driemanschap verworpen de gedachte dat in het geval van aansprakelijkheid vanwege wanprestatie, conform art. 1283 (oud) BW, de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade naar een andere moment zou moeten worden getoetst dan in het geval van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In de toelichting wordt echter vervolgens opgemerkt:

“Bij de toetsing aan (…) [de strekking van de overtreden norm] kan echter wel van belang blijken, welke belangen van de schuldeiser de overeenkomst naar haar strekking beschermt.”27

Deze opeenvolging van passages lijkt te impliceren dat het driemanschap bij de bepaling van de belangen van de schuldeiser die de overeenkomst naar haar strekking beschermt, wel van belang achtte welke schade van de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als gevolg van wanprestatie voor contractspartijen voorzienbaar is. De kennelijk mede aan de hand van de waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van schade ten tijde van het aangaan van de overeenkomst te bepalen strekking van een contractuele verplichting, is volgens het driemanschap van belang bij het begrenzen van aansprakelijkheid vanwege wanprestatie. De toelichting vermeldt:

“Er is echter geen reden, de gelding van [het relativiteitsvereiste] tot het terrein van de onrechtmatige daad te beperken. Ook b.v. bij de verplichting tot schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis zal men zich telkens moeten afvragen, of de strekking van de overtreden norm was, de schuldeiser te beschermen tegen schade van de in concrete voorgevallen type en ingetreden op de wijze als in feite is geschied.”28

Deze opmerking wordt onderbouwd met een verwijzing naar Langes preadvies voor de Duitse Juristendag in 1960. In dit preadvies betoogde Lange dat ook aansprakelijkheid vanwege wanprestatie dient te worden begrensd aan de hand van het doel van de geschonden norm. Lange steunde hierbij op Rabels Das Rechts des Warenkaufs waarin Rabel, op zijn beurt steunend op Pothier, hetzelfde bepleitte.29 Welbeschouwd ligt de basis voor deze opmerking in de driemanschapstoelichting dus ook in de leer van Pothier.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.