5.8.19 Herleving van de jaarrekeningenplicht na de beëindiging van het 403-regime

Vanaf het moment van intrekking komt de mogelijkheid om gebruik te maken van de vrijstelling van artikel 2:403 BW per direct te vervallen. Er wordt immers niet meer voldaan aan alle vereisten die door artikel 2:403 BW worden gesteld.1 Wanneer de vrijstelling van artikel 2:403 BW niet meer mag worden toegepast, herleeft de jaarrekeningenplicht uit titel 2.9 BW.

Onduidelijk is welke jaarrekening een voorheen vrijgestelde rechtspersoon dient te publiceren nadat de vrijstelling is komen te eindigen. De wet is daarover niet duidelijk. De vraag is of de jaarstukken met betrekking tot het laatst afgeronde boekjaar gepubliceerd dienen te worden of dat pas bij het eerstvolgende afgeronde boekjaar dat volgt op het jaar waarin de vrijstelling kwam te vervallen jaarstukken moeten worden gepubliceerd.

Naar mijn mening valt het meest te zeggen voor het eerste standpunt. Wordt het laatste standpunt gevolgd, dan ontstaat een lacune voor de periode waarin geen volledige jaarrekening en dus geen informatie over de recente vermogenstoestand van de rechtspersoon beschikbaar is, terwijl over die periode tevens geen vrijstelling en dus geen compenserende waarborg van een 403-verklaring van toepassing is.

De meest zekere optie is uiteraard de optie waarbij na de intrekking alsnog de volledige jaarstukken met betrekking tot het laatst afgeronde boekjaar gepubliceerd worden. Maar daar zal de voorheen vrijgestelde rechtspersoon niet gelukkig van worden. Met het oog op de consequenties die zijn verbonden aan het niet-voldoen aan de jaarrekeningenplicht dient in ieder geval de nodige zorgvuldigheid te worden betracht bij advisering hieromtrent en dient te worden gewezen op de aanwezige risico’s.

Er is kritiek geuit op de intrekkingsregeling en de onduidelijkheid ten aanzien van het moment waarop een voorheen vrijgestelde rechtspersoon haar jaarstukken weer moet opstellen en publiceren.2 Een rechtspersoon kan bijvoorbeeld in 2001 zijn vrijgesteld. Enkele jaren later is er het voornemen om de 403-verklaring in te trekken, bijvoorbeeld in 2009. De geconsolideerde jaarrekening over 2009 werd medio 2010 vastgesteld waarna direct de aansprakelijkheidsverklaring werd ingetrokken. Betoogd kon worden dat de voorheen vrijgestelde rechtspersoon haar volledige jaarstukken diende te publiceren vanaf boekjaar 2010. Dit hoefde pas medio 2011 te geschieden, en met de verlengingsperiode om de jaarrekening op te stellen meegerekend kon dit zelfs 2012 worden. Het gevolg was dat tussen de intrekking en de eerstvolgende publicatie van volledige stukken een ruime periode zat waarin slechts sterk verouderde gegevens (de laatste jaarstukken zullen van 2000 zijn) beschikbaar waren. Tegelijkertijd was er geen compenserende aansprakelijkheidsverklaring meer aanwezig.3 Bestaande schuldeisers zouden het inzicht verliezen. En ook toekomstige schuldeisers zouden genoegen moeten nemen met praktisch geen enkele informatie of overwegen om geen verbintenissen met deze rechtspersoon aan te gaan. Dit laatste zal in de praktijk meestal geen reële optie zijn. Een oplossing zou zijn dat de aansprakelijkheidsverklaring pas kan worden ingetrokken wanneer de vrijgestelde vennootschap weer haar eerste volledige jaarrekening heeft gepubliceerd.

De discussie ten aanzien van de vraag welke gegevens gepubliceerd dienen te worden door een eerder vrijgestelde vennootschap nadat de vrijstelling is opgeheven, is in kaart gebracht door Beckman, waarnaar zij verwezen.4 Recenter wordt echter betoogd dat na het beëindigen van het 403-regime de cijfers van het laatst afgelopen boekjaar dienen te worden gepubliceerd.5

In het kader van de parallel tussen de looptijd van een boekjaar en de duur van de termijn waarvoor een 403-verklaring dient te zijn gedeponeerd, is een oplossing bedacht waarbij de 403-verklaring een minimale geldingsduur moet hebben.6 Ik begrijp deze voorgestelde oplossing zo, dat de aansprakelijkheidsverklaring voor nieuwe aansprakelijkheden zelfs na beëindiging van het groepsregime doorloopt tot het moment waarop de voorheen vrijgestelde rechtspersoon weer een volledig eigen jaarverslag heeft opgesteld. Een minimale geldingsduur biedt weinig flexibiliteit voor de praktijk en een doorlopende 403-verklaring voor een rechtspersoon die de groep reeds heeft verlaten, omdat de minimale geldingsduur nog niet was bereikt, lijkt mij onwenselijk. Schuldeisers zouden voor nieuwe verbintenissen voortvloeiend uit rechtshandelingen die zijn aangegaan na het verlaten van de groep bij de rechtspersoon terecht kunnen die geen banden meer heeft met de voorheen vrijgestelde vennootschap. Dit terwijl de rechtspersoon die eerder een 403-verklaring deponeerde, noch het concern als geheel, enige betrokkenheid of belang heeft gehad bij de naderhand verrichte rechtshandelingen. Daarbij valt ook te denken aan situaties waar de voorheen vrijgestelde rechtspersoon direct is opgenomen in een nieuwe groep en daar opnieuw is vrijgesteld.