Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/7.4.1:7.4.1 Nationale toetsingen: beoordeling, besluitvorming en de rechterlijke toets

Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/7.4.1

7.4.1 Nationale toetsingen: beoordeling, besluitvorming en de rechterlijke toets

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beoordeling en beoordelingsruimte

DNB en de AFM zullen de tijdens het toetsingsonderzoek verzamelde feiten en omstandigheden beoordelen in het licht van de vereiste betrouwbaarheid en geschiktheid. Dit betekent dat onderzocht wordt in hoeverre het feit of het antecedent ook daadwerkelijk iets zegt over iemands betrouwbaarheid of geschiktheid. Bij deze beoordeling houdt de toezichthouder rekening met onder meer de zwaarte en ouderdom van het feit en de mate van betrokkenheid en de houding van de beleidsbepaler (“wegingsfactoren”).1 Bij de weging van de feiten en de kwalificatie van de feiten in het licht van de vereiste geschiktheid en betrouwbaarheid, beschikken de toezichthouders over een ruime mate van beoordelingsruimte.2 Het betreft, in de woorden van Stijnen, een exclusieve beoordelingsbevoegdheid ter zake van de waardering van de feiten.3 De wetgever heeft nadrukkelijk beoogd om de toezichthouders deze beoordelingsruimte toe te kennen.4 De ruimte die financiële instellingen zelf toekomt voor het inkleuren van de (open) norm, is daarmee aanzienlijk verkleind.

Dit wil echter niet zeggen dat betrokkenen zijn overgeleverd aan willekeur. Om rechtmatig te kunnen besluiten zal de toezichthouder zich aan een reeks regels en rechtsbeginselen hebben te houden, zoals de hiervoor genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.5 De nakoming hiervan kan door de bestuursrechter indringend worden getoetst (zie hierna). Tegen deze achtergrond heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de term beoordelingsvrijheid vervangen door beoordelingsruimte: “Geen enkel gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid is geheel vrij, maar steeds gebonden aan de regels van het recht.”6

Besluitvorming en beleidsruimte

In de meeste gevallen leidt het onderzoek van de toezichthouders tot de conclusie dat wordt voldaan aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen. Zo varieerde het percentage positieve beslissingen bij DNB de afgelopen vijf jaar tussen de 86% en de 96%.7 De AFM rapporteert vergelijkbare cijfers.8

Is het toetsingsoordeel echter negatief, dan kan dat bij een aanvangstoetsing resulteren in een besluit tot afwijzing van een voorgedragen kandidaat-beleidsbepaler9 of de weigering om een vergunning te verlenen.10 Een negatieve hertoetsing kan leiden tot het intrekken van de vergunning11 (bijvoorbeeld in eenmanszaken) of, in de meeste gevallen, tot een “aanwijzing tot heenzending”.12 In dit laatste geval verplicht de toezichthouder de instelling om binnen een redelijke “heenzendingstermijn” een bepaalde gedragslijn te volgen, meestal inhoudende dat de betrokken beleidsbepaler het beleid van de instelling niet meer kan bepalen of mede bepalen.13 Daarnaast bestaat onder meer de mogelijkheid om de instelling een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet hebben van geschikte of betrouwbare beleidsbepalers,14 een openbare waarschuwing te geven15 of de instelling te beboeten.16 De mogelijkheid om een functieverbod17 op te leggen komt aan de orde in paragraaf 7.7.5. Bovenstaande instrumenten kwalificeren als een besluit in de zin van de Awb en vat ik samen onder het begrip “toetsingsbesluiten”. Hieronder kunnen overigens ook positieve besluiten worden begrepen.

Bij de keuze van het (handhavings-)instrument hebben de toezichthouders beleidsruimte.18 Bij de afweging maken zij gebruik van het door hen opgestelde Handhavingsbeleid.19 Aan het gekozen (handhavings-)instrument behoort een belangenafweging ten grondslag te liggen.20 De gevolgen van het besluit mogen voorts niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (evenredigheidsbeginsel).21 Zo kan bijvoorbeeld het intrekken van een vergunning als onevenredig worden beschouwd, als met een aanwijzing tot heenzending hetzelfde effect kan worden bereikt. Staat een negatief betrouwbaarheidsoordeel eenmaal vast, dan zullen de belangen die met de toetsing zijn gediend in zijn algemeenheid zwaarder wegen dan die van de betrokken instelling en beleidsbepaler. Het belang van integere en betrouwbare beleidsbepalers is van dermate groot gewicht dat het moeilijk voorstelbaar is dat een dergelijke beleidsbepaler zijn functie in de financiële sector desondanks zou kunnen blijven vervullen.22 Geheel onmogelijk acht ik dit echter niet.23 Zo oordeelde het CBb in 2017 dat, hoewel het negatieve betrouwbaarheidsoordeel terecht was, in plaats van een aanwijzing tot heenzending “hooguit een minder verstrekkende aanwijzing” mocht worden opgelegd.24 Het betreft hier mijns inziens een (uitzonderlijke) toepassing van de evenredigheidstoets.

Beoordelings-en beleidsruimte: de rechterlijke toets

Daar waar het bestuur beoordelings- en beleidsruimte heeft, past de rechter in beginsel een terughoudende toets toe.25 Dit volgt enerzijds uit het staatsrechtelijke principe dat de rechter niet op de stoel van het bestuursorgaan hoort plaats te nemen en anderzijds uit de door de wetgever beoogde taakverdeling tussen de rechter en het specifiek- deskundige bestuur (in dit geval: de financiële toezichthouders). De rechter moet weliswaar het oordeel van het bestuur toetsen, maar mag niet los daarvan zijn eigen oordeel vormen en dat in de plaats stellen van het bestuur. De rechter mag pas overgaan tot vernietiging van het omstreden besluit als hij de opvatting van het bestuursorgaan over de toepasselijkheidscondities kennelijk onredelijk oordeelt, als hij meent dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.26 Ingeval van beoordelingsruimte toetst de rechter de feitenkwalificatie door het bestuursorgaan terughoudend. Dit geldt echter niet voor het vaststellen van de feiten. De feitenvaststelling behoort in beginsel integraal door de rechter te worden getoetst.27 De rechter dient eveneens “vol” te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan rechtsnormen zoals evenredigheid, zorgvuldigheid en de plicht tot draagkrachtige motivering.28 Naarmate er minder sprake is van een evidente overtreding van een open norm, worden aan deze motivering hogere eisen gesteld.29

De bestuursrechtspraak is de laatste jaren sterk in ontwikkeling en tendeert daarbij naar een meer indringende toetsing van besluiten, ook wanneer sprake is van beoordelings- en beleidsruimte van het betreffende bestuursorgaan. Zeker in gevallen wanneer de besluiten diep ingrijpen in het leven van burgers en/of inbreuk maken op hun grondrechten mag de toetsing van de uitleg van de norm indringender zijn.30 Ortleb & Zorg spreken in dit verband van “toetsing op maat”.31

Zo overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de Groningen-gasuitspraak dat nu de grondrechten op leven (veiligheid), privacy (aantasting van het leefklimaat) en het ongestoord genot van het eigendom aan de orde zijn, aan de motivering van het besluit door de minister hoge eisen moeten worden gesteld.32 Interessant is ook de uitspraak van de Afdeling van 22 april 2009.33 Annotator Damen merkt op dat het in deze zaak ging om een discretionaire bevoegdheid van de regering, mét beleidsvrijheid, en dat de bestuursrechter dus gehouden was tot een toetsing “met grote terughoudendheid”. Desondanks stelde de Afdeling zware motiveringseisen aan het besluit, en oordeelde dat hier niet aan werd voldaan. Voor de Afdeling stond daarbij centraal dat de rechtszekerheid in het geding was inzake de toegang tot de rechter, “welke rechtszekerheid essentieel is in een democratische rechtsstaat en ten grondslag ligt aan de ingeroepen verdrags en grondwetsbepalingen.” Terecht stelt Damen zich daarom de vraag of hier nog wel sprake is van een marginale toetsing.34

Ook bij personentoetsingen, waarbij enerzijds sprake is van beoordelings- en beleidsruimte bij de toezichthouders maar anderzijds de besluiten voor betrokkenen zeer ingrijpend kunnen zijn, is deze tendens zichtbaar.35 In het bijzonder hebben de toets aan de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering geleid tot een aanzienlijke nuancering van de “terughoudende” rechterlijke toets. Hierop hebben bijvoorbeeld Stijnen36 en Roth en Van Eersel37 eerder al gewezen, onder meer naar aanleiding van de uitspraken inzake Quinta38 en VPV.39

Ook in de Delta Lloyd-uitspraak uit 2015 past de rechtbank een in mijn ogen indringender toets toe.40 De toezichthouders beschikken over beoordelingsruimte bij het wegen van de feiten. Onderdeel hiervan is, mijns inziens, ook de afweging om de feiten in de sleutel te plaatsen van ofwel de geschiktheid, dan wel de betrouwbaarheid, iets wat niet altijd voor zich spreekt nu deze begrippen elkaar op diverse punten overlappen.41 Een negatief betrouwbaarheidsoordeel kan daarbij, gezien de verstrekkende gevolgen ervan, als “zwaarder” worden beschouwd dan een negatief geschiktheidsoordeel dat immers in beginsel slechts ziet op de functie in kwestie (zie paragraaf 6.4.1). Dat DNB de geschiktheid van de betrokken beleidsbepaler onvoldoende achtte, maar op grond van de uit te voeren belangenafweging de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler nog steeds buiten twijfel vond staan, kon niet op veel begrip rekenen. De rechtbank oordeelde dat “wat daarvan [ook] zij”, als DNB meent dat de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler van een onder toezicht staande instelling niet langer buiten twijfel staat, zij er, gelet op het grote belang dat de wetgever hecht aan betrouwbare beleidsbepalers in de financiële sector, in beginsel niet op grond van een belangenafweging van mag afzien dienovereenkomstig te besluiten. Tot slot was de rechtbank kritisch over de heenzendingstermijn, een punt waarop de toezichthouders beleidsruimte toekomt. Deze heenzendingstermijn was door DNB, in het belang van betrokkenen en de continuïteit van de onderneming, gesteld op bijna 1,5 jaar. Gezien echter de door DNB gestelde ernst van de ongeschiktheid van de betrokken beleidsbepaler, viel naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijze niet in te zien waarom een dergelijk lange heenzendingstermijn in het belang zou zijn van de onderneming.

In de rechtspraak over personentoetsingen is vooralsnog niet aangevoerd dat de toetsingsbesluiten een inbreuk zouden maken op de fundamentele vrijheden zoals neergelegd in het Handvest (waaronder in het bijzonder art. 15 en 16). Verwacht mag echter worden dat deze Europese grondrechten voor de Nederlandse bestuursrechter des te meer reden kunnen vormen voor een verdergaande, indringende toets.

Een en ander dient overigens niet te worden verward met de terughoudendheid die de burgerlijk rechter toepast, wanneer het gaat om de beoordeling van feitelijke handelingen voorafgaand aan het nemen van het bestuursrechtelijke besluit. Dergelijke feitelijke handelingen en voorbereidingshandelingen worden door de Nederlandse bestuursrechter in het algemeen toegerekend aan het besluit, waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat.42 In deze zin kan ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 16 maart 2015 worden begrepen.43 In deze zaak kwam een commissaris bij de burgerlijke rechter op tegen de feitelijke beslissing van de toezichthouder om een hertoetsingsonderzoek uit te voeren.44 De voorzieningenrechter beperkte zich tot een terughoudende redelijkheidstoets voor wat betreft het oordeel van de toezichthouder dat er sprake was van een “redelijke aanleiding” om tot hertoetsing over te gaan, nu de commissaris in kwestie nog op zou kunnen komen tegen een door de toezichthouder later (eventueel) te nemen besluit. Wel blijkt uit de uitspraak dat de burgerlijk rechter, net als de bestuursrechter, een “volle” toets uitvoert ten aanzien van zowel de feiten als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder in dit geval in het bijzonder het vertrouwensbeginsel.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.