7.5.1.3 De ondernemingsovereenkomst ex. art. 32 WOR

Voorafgaand aan de fusie kan tussen de ondernemer (lees: de fuserende vennootschap) en de (centrale) ondernemingsraad een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR bestaan. In een ondernemingsovereenkomt kunnen de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn uitgebreid. De uitbreiding kan zien op aanvullende advies- en instemmingsrechten bij voorgenomen besluiten, maar kan ook een versterking van bepaalde reeds bestaande rechten inhouden. De ondernemingsovereenkomst geeft in dat geval invulling aan de rechtsverhouding tussen de ondernemer en de (centrale) ondernemingsraad. De aanvullende bevoegdheden komen aan de (centrale) ondernemingsraad als contractspartij toe. Als de onderneming bij de fusie als eenheid blijft bestaan en de ondernemingsraad als medezeggenschapsorgaan mee overgaat naar de verkrijgende vennootschap, gaat ook de ondernemingsovereenkomst mee over. Art. 6 lid 1 (eerste alinea) Richtlijn 2001/23/EG stelt dat de positie en de functie van de werknemersvertegenwoordigers behouden blijven onder dezelfde voorwaarden als die voor de overgang bestonden krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst. De verkrijgende vennootschap treedt in de plaats van de verdwijnende vennootschap als contractspartij en de ondernemingsraad kan de hem toegekende aanvullende bevoegdheden na de fusie inroepen jegens de verkrijgende vennootschap. In het Nederlandse recht is niet bepaald dat de ondernemingsovereenkomst mee overgaat indien de onderneming zijn eenheid behoudt. Deze lacune in de wet leidt bij een (grensoverschrijdende) juridische fusie niet tot problemen.1 Op grond van art. 2:309 BW treedt de verkrijgende vennootschap in alle rechten en plichten van de verdwijnende vennootschap. Hieronder vallen ook de contractuele verplichtingen jegens de ondernemingsraad.

Blijft de eenheid van de onderneming niet behouden, dan gaat de ondernemingsraad als vertegenwoordigingsorgaan niet mee over naar de verkrijgende vennootschap. Dit zal zich bij een fusie niet snel voordoen (zie paragraaf 7.5.1.1), maar is hypothetisch gezien mogelijk. In een dergelijke situatie houdt één van de contractspartijen (lees: de ondernemingsraad) op te bestaan en komt de ondernemingsovereenkomst tot een einde. Een ondernemingsovereenkomst die is gesloten met een centrale ondernemingsraad die voorafgaand aan de fusie op een ander niveau binnen het concern is ingesteld, gaat uiteraard ook niet mee over.

In een ondernemingsovereenkomst kunnen ook arbeidsvoorwaarden zijn neergelegd. De arbeidsvoorwaarden uit een ondernemingsovereenkomst werken niet automatisch door in de individuele arbeidsovereenkomst van werknemers. Doorwerking vereist aanbod en aanvaarding. Veelal zal een arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding bevatten dat de ondernemingsovereenkomst op de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing verklaart.2 De arbeidsvoorwaarden uit de ondernemingsovereenkomst maken dan integraal deel uit van de arbeidsovereenkomst van de werknemer zodat het individuele recht hierop mee overgaat op grond van art. 7:662 BW. Ook in het Duitse recht kunnen overeenkomsten met de ondernemingsraad arbeidsvoorwaarden bevatten (Betriebsvereinbarungen). Deze arbeidsvoorwaarden maken geen deel uit van de individuele arbeidsovereenkomst. Indien de eenheid van de onderneming niet blijft bestaan en het medezeggenschapsorgaan niet mee overgaat, komt de overeenkomst te vervallen op de wijze zoals dat in Nederland voor de ondernemingsovereenkomst inzake een uitbreiding van de wettelijke bevoegdheden geldt. Om te voorkomen dat de Duitse werknemers hun arbeidsvoorwaarden verliezen als een gevolg van de overgang, bepaalt het Duitse recht dat de inhoud van de ondernemingsovereenkomst onderdeel wordt van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers die overgaan (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB).3