7.5.1.1 De onderneming blijft in Nederland gelegen

De Tiende Richtlijn kent geen specifieke regeling ter bescherming van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap. Dat is ook niet nodig, nu een grensoverschrijdende fusie valt onder het toepassingsbereik van Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG).1 Nu de WOR-bevoegdheden geen arbeidsvoorwaarden zijn, gaan deze bevoegdheden van de werknemers(vertegenwoordigers) niet mee over op grond van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG. Voor de medezeggenschap kent Richtlijn 2001/23/EG in art. 6 een aparte regeling welke beoogt te verzekeren dat de medezeggenschap als een gevolg van de overgang van onderneming niet ongunstig wordt beïnvloed. Deze bepaling is vanuit een Nederlands perspectief slechts van toepassing indien de Nederlandse vennootschap bij de fusie als de verdwijnende vennootschap optreedt (dus bij een outbound fusie). Alleen dan vindt een wijziging in het werkgeverschap plaats. Treedt de Nederlandse vennootschap op als de verkrijgende partij, dan vindt er geen wijziging plaats in het werkgeverschap en blijven de nationale regels inzake de betrokkenheid (lees: de WOR-bevoegdheden) reeds om die reden van toepassing.

Art. 6 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG maakt een onderscheid tussen ondernemingen die na de overgang als eenheid blijven bestaan (eerste alinea) en ondernemingen die hun eenheid verliezen doordat zij bijvoorbeeld in de organisatiestructuur van de verkrijger opgaan (vierde alinea). De positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers blijven behouden voor zover de overgenomen onderneming als eenheid blijft bestaan. In het arrest UGT-FSP overwoog het Hof van Justitie dat het begrip ‘als eenheid blijven bestaan’ geen synoniem is van het begrip ‘identiteitsbehoud’.2 Het gaat om de bevoegdheid zich zelfstandig te organiseren. Dit houdt volgens het Hof van Justitie in ‘De bevoegdheid van haar verantwoordelijke op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever’.

Bij een grensoverschrijdende fusie zal de eenheid van de onderneming die de verdwijnende vennootschap in stand houdt veelal blijven bestaan. De onderneming wordt als een geheel overgedragen. De grensoverschrijdende fusie als zodanig leidt niet tot een verplaatsing van of een wijziging in de ondernemingsactiviteit en het zal in beginsel zo zijn dat de onderneming – in eerste instantie – de bevoegdheid behoudt op een onafhankelijke manier het werk op dezelfde wijze voor te zetten. Dit betekent dat de medezeggenschapsstructuur zoals die voor de fusie gold, behouden blijft. Dit geldt voor de ondernemingsraad, maar ook voor een eventuele centrale dan wel groepsondernemingsraad die voorafgaand aan de fusie is ingesteld op het niveau van de verdwijnende vennootschap.

Nederland heeft art. 6 lid 1 (eerste alinea) Richtlijn 2001/23/EG niet geïmplementeerd. De Minister van Justitie achtte implementatie niet nodig nu de WOR voldoende waarborgen biedt ter bescherming van de medezeggenschapsbevoegdheden van de werknemers. De gedachte is dat wanneer de overgedragen entiteit na de overgang onder de definitie van art. 1 lid 1 (c) WOR valt en meer dan 50 werknemers heeft, sowieso sprake is van een verplichting tot de instelling van een ondernemingsraad. In de literatuur is hierop kritiek geleverd.3 Belangrijkste kritiekpunt is dat het Hof van Justitie in het arrest UGT-FSP een interne invulling aan het begrip ‘eenheid’ geeft, terwijl het begrip ‘onderneming’ in de WOR vereist dat sprake is van een naar buiten toe als zelfstandige eenheid optredend organsatorisch verband. Zowel Zaal als Beltzer pleit voor een wetswijziging van de WOR.4 Ik sluit mij bij hen aan. Bij grensoverschrijdende fusies levert de leemte in de wet overigens weinig problemen op. Beide begrippen overlappen elkaar doorgaans.5

De uitkomst is anders bij een centrale dan wel groepsondernemingsraad die voorafgaand aan de fusie is ingesteld op een ander niveau binnen het concern. Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG koppelt het behoud van de medezeggenschapsstructuur aan het gegeven dat de onderneming waarbij de ondernemingsraad is ingesteld zijn eenheid behoudt. Aan dit vereiste is niet voldaan indien de centrale dan wel groepsondernemingsraad is ingesteld bij een andere concernonderneming dan de onderneming die overgaat op grond van Richtlijn 2001/23/EG. De centrale dan wel groepsondernemingsraad gaat dus niet mee over.

Er doet zich geen probleem voor als de Nederlandse onderneming van de verdwijnende vennootschap na de fusie nog steeds deel uitmaakt van de groep in de zin van art. 33 WOR waarvoor de centrale dan wel groepsondernemingsraad is ingesteld. Maar wat als dit niet het geval is?6 Hoe zit het dan met de werknemersvertegenwoordigers die voorafgaand aan de fusie lid waren van de centrale dan wel groepsondernemingsraad en door de fusie hun lidmaatschap verliezen? Art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG verplicht de lidstaten maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers na de overgang op een zelfde wijze vertegenwoordigd blijven. In het arrest UGT-FSP overwoog het Hof van Justitie dat het mandaat van de werknemersvertegenwoordigers blijft gelden totdat een nieuwe werknemersvertegenwoordiging is samengesteld ten aanzien waarvan alle werknemers – ook de overgenomen werknemers – invloed hebben uitgeoefend. Het Hof van Justitie maakte niet duidelijk wat wordt verstaan onder ‘behoud van het mandaat’. In de Nederlandse literatuur wordt ervan uitgegaan dat is gedoeld op het behoud van de individuele als ook de collectieve bevoegdheden van het medezeggenschapsrecht.7 Dit acht ik niet juist. De collectieve bevoegdheden komen niet aan de werknemersvertegenwoordigers afzonderlijk maar aan het vertegenwoordigingsorgaan als collectief toe. Het vertegenwoordigingsorgaan gaat niet mee over zodat de collectieve bevoegdheden komen te vervallen. De werknemersvertegenwoordigers behouden slechts hun individuele bevoegdheden – zoals de ontslagbescherming – totdat hun ambtstermijn rechtsgeldig is verstreken. Ook behouden zij hun functie als werknemersvertegenwoordiger. Het woord ‘mandaat’ omvat een vertegenwoordigingsaspect. De werknemersvertegenwoordigers zullen op basis van het na de fusie op de onderneming toepasselijke recht geïnformeerd en geraadpleegd moeten worden.

Nederland heeft art. 6 lid 1 (vierde alinea) Richtlijn 2001/23/EG evenmin geïmplementeerd. Dit zal ook nu niet tot complicaties leiden. De werknemersvertegenwoordigers uit de centrale dan wel groepsondernemingsraad hebben voorafgaand aan de fusie eveneens zitting in de ondernemingsraad en deze ondernemingsraad gaat doorgaans wel mee over (zie hiervoor). De overgegane werknemersvertegenwoordigers behouden vanuit hun deelname in de ondernemingsraad reeds hun individuele bevoegdheden en hun functie.