1.1 Inleiding

A gaat naar de woning van Z met het plan Z te beroven. Daar aangekomen zet A een pistool op het hoofd van Z en roept: “Geld, wiet, bankpasje, pincode!” Z pakt uit de kast een bakje wiet en geld en legt dit op tafel. Zijn pinpas geeft Z aan A. De bijbehorende pincode schrijft hij op een stukje papier. A stopt de spullen vervolgens in zijn jaszak en gaat ervandoor. A wordt gepakt en wordt vervolgd wegens diefstal met geweld zoals strafbaar gesteld in art. 312 Sr. De rechtbank veroordeelt A, maar in hoger beroep spreekt het hof hem vrij. Het hof oordeelt dat ‘de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling’ niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Wel volgt volgens het hof uit die bewijsmiddelen dat Z onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen wiet, geld, zijn pinpasje en zijn pincode aan A ter beschikking te stellen. Z heeft deze goederen onder dwang afgegeven, waarna A daarover kon beschikken. Dat levert naar het oordeel van het hof geen diefstal met geweld op, maar afpersing als bedoeld in art. 317 Sr. Dat was echter niet tenlastegelegd.1

Een moeilijk uit te leggen uitspraak. Iedereen zal het erover eens zijn dat het handelen van A strafwaardig is en dat het strafbare feit waarvoor A werd vervolgd erg lijkt op wat er is gebeurd. Deze (waargebeurde) zaak liep uiteindelijk met een sisser af. Het Openbaar Ministerie ging tegen de uitspraak in cassatie. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest onder meer dat tussen ‘wegnemen’ zoals bedoeld in art. 312 Sr en ‘afgifte’ in de zin van art. 317 Sr geen scherpe grens bestaat. Onder bepaalde omstandigheden kan het gedogen van wegnemen zowel ‘wegnemen’ als ‘afgifte’ opleveren. Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als ‘wegnemen’, ofwel als ‘afgifte’ in vorenbedoelde zin te kwalificeren. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof en wees de zaak terug.2 Bijna vier jaar na het plegen van het feit kwam het hof alsnog tot een bewezenverklaring van diefstal met geweld.3

Deze casus illustreert dat zich honderddertig jaar na de invoering van het Wetboek van Strafrecht nog problemen kunnen voordoen met betrekking tot bestanddelen van de vermogensdelicten, zelfs in een niet bijzonder ingewikkelde zaak. De uitleg van de bestanddelen is in laatste instantie voorbehouden aan de Hoge Raad. Een proces waarin een interpretatieprobleem speelt kan aldus jaren duren en is een grote belasting van het justitieel systeem. Wat in deze zaak is gebeurd, is een gevolg van de gedifferentieerde vormgeving van de vermogensdelicten in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Die systematiek dwingt het Openbaar Ministerie bij de vervolging en de rechter bij de berechting een keuze te maken tussen de verschillende vermogensdelicten. Aan de systematische vormgeving van de vermogensdelicten is tot nu toe in de literatuur nauwelijks aandacht besteed.4 De huidige, gedifferentieerde, vormgeving van de vermogensdelicten lijkt vanzelfsprekend.

Men kan zich echter afvragen welk (wezenlijk) belang de onderscheidingen vertegenwoordigen. De bestanddelen die in de vermogensdelicten worden aangetroffen zijn – aldus Den Hartog en De With – maatschappelijk weinig relevant. Zij lijken met name een gevolg te zijn van de wens van de wetgever om zo precies mogelijk de verschillende vormen van wederrechtelijke verrijking ten opzichte van elkaar af te bakenen. Dit heeft geleid tot een vergaande differentiatie in de vermogensdelicten. De belangrijkste vermogensdelicten die aldus moeten worden onderscheiden zijn diefstal, afpersing, verduistering en oplichting. Den Hartog en De With stellen dat de overeenkomst tussen deze delicten is dat – in het algemeen gesproken – sprake is van wederrechtelijke verrijking. De verrijking is wederrechtelijk omdat dit een gevolg is van een (niet gerechtvaardigde) inbreuk op eigendom van een ander. Het verschil tussen de delicten is de wijze van verrijking, dat wil zeggen de wijze waarop het goed wordt verkregen. Of de dader het goed heeft weggenomen, heeft toegeëigend of door afgifte heeft verkregen is een omstandigheid die echter weinig zegt over de strafwaardigheid ervan.5 Ook de strafmaxima van diefstal, verduistering en oplichting lopen niet erg uiteen.6 Afpersing kent een hoger strafmaximum, gelijk aan diefstal met geweld, maar dat is verklaarbaar door de bijkomende omstandigheid dat daarbij ook (bedreiging met) geweld een rol speelt.7

De Jong wijst er op dat de jurisprudentie leert dat de oorspronkelijke scherpe onderscheidingen tussen de vermogensdelicten aan het vervagen zijn. Volgens De Jong legt de Hoge Raad de vermogensdelicten ruim en functioneel uit. Met enige vindingrijkheid en zonder dat van een zeer geforceerde interpretatie kan worden gesproken, lukt het in de meeste gevallen om nieuwe vormen van vermogenscriminaliteit te brengen onder delictsomschrijvingen die meer dan een eeuw oud zijn. Vaak wordt daarbij een in eerdere jurisprudentie reeds gecreëerde functionele interpretatie verder verruimd.8

De gedifferentieerde vormgeving van de vermogensdelicten kan tot allerlei problemen leiden.9 In de eerste plaats leidt de gedifferentieerde vormgeving soms tot ingewikkelde tenlasteleggingen om zeker te stellen dat een veroordeling zal volgen. Een gedetailleerde strafbaarstelling bevat veel bestanddelen, die in een strafproces allemaal moeten worden tenlastegelegd en bewezen. Om een veroordeling zeker te stellen zal een officier van justitie vaak kiezen voor een primair-subsidiaire of een alternatieve tenlastelegging. Dat maakt de tenlastelegging ingewikkelder, minder goed leesbaar en ontoegankelijker. In de zaak tegen A had de officier van justitie bijvoorbeeld veiligheidshalve subsidiair of alternatief afpersing ten laste kunnen leggen. In de tweede plaats kunnen zich zoals gezegd interpretatieproblemen voordoen. De vermogensdelicten bevatten bestanddelen waarvan het enige doel lijkt te zijn ze van een ander vermogensdelict te onderscheiden. Maar alle wettelijke bestanddelen moeten worden uitgelegd. Dat levert soms problemen op, met name bij grensgevallen. In de derde plaats kan de gedifferentieerde vormgeving van de vermogensdelicten leiden tot onterechte vrijspraken. Dit probleem doet zich in twee varianten voor. Het kan zo zijn dat een verdachte die zich wederrechtelijk heeft verrijkt, wordt vrijgesproken omdat het verkeerde delict is tenlastegelegd. Dit overkwam A in het eerder genoemde voorbeeld. Het kan ook zo zijn dat uit het bewijsmateriaal niet kan worden afgeleid hoe de verdachte zich heeft verrijkt. Heeft de verdachte de bij hem aangetroffen goederen gestolen? Of had hij ze rechtmatig onder zich en heeft hij ze verduisterd? Voor een bewezenverklaring is nodig dat de wijze van verkrijgen vast komt te staan. De verkrijgingswijze is immers een onderscheidend bestanddeel van de verschillende vermogensdelicten. De officier van justitie kan in een dergelijk geval kiezen voor een alternatieve tenlastelegging. Niettemin zal de rechter uiteindelijk toch moeten kiezen.10 Als hij die keuze niet kan maken, zal hij strikt genomen moeten vrijspreken. Anders dan in Duitsland zijn in Nederland alternatieve bewezenverklaringen niet toegestaan. De Hoge Raad eist dat de rechter een keuze maakt tussen in de tenlastelegging opengelaten alternatieven als dat van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde.11 In de vierde en laatste plaats kan een kloof ontstaan tussen de juridische en maatschappelijke werkelijkheid. Om bij het eerdergenoemde voorbeeld te blijven: de (initiële) vrijspraak van A zal aan een willekeurige burger moeilijk uit te leggen zijn.