6.5.3 Soorten aandelen

De wet geeft geen definitie van het begrip ‘soort aandeel’. Ook uit de parlementaire geschiedenis of de dertiende EG-richtlijn volgt niet wat voor de toepassing van de uitkoopregeling hieronder wordt verstaan.

De algemene opvatting in de literatuur is dat er sprake is van verschillende soorten aandelen indien de statuten niet op dezelfde wijze rechten en plichten aan de aandelen verbinden.1 Voor de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk geldt een vergelijkbare definitie: ‘shares are of one class if the rights attached to them are in all respects uniform’.2

Als afzonderlijke soort gelden bijvoorbeeld gewone aandelen, preferente aandelen en prioriteitsaandelen. Aandelen op naam en aan toonder behoren tot dezelfde soort, indien de statuten hieraan dezelfde rechten en plichten toekennen.3 Dit geldt eveneens voor de aandelen met een verschillende nominale waarde, maar waaraan pro rata dezelfde rechten en plichten zijn verbonden. Tot slot kwalificeren aandelen van een bepaalde aanduiding niet als afzonderlijke soort, ook niet indien de statuten de houders hiervan bepaalde rechten of bevoegdheden geven.4

Onduidelijk is of een certificaat voor toepassing van de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW tot dezelfde soort behoort als het onderliggende aandeel.5 Dit is met name van belang indien niet alle aandelen van een bepaalde soort zijn gecertificeerd (zie over de mogelijke problemen bij deelcertificering § 6.2.3 sub c en 7.3.3 sub c).6

Gelet op de gedachte die aan het uitkooprecht per soort ten grondslag ligt, ben ik van mening dat de aandelen en de daarvoor uitgegeven certificaten voor toepassing van de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW tot dezelfde soort behoren. De bedoeling is dat de uitkoper alle aandelen van een bepaalde soort verkrijgt. In het geval voor (een gedeelte) van deze aandelen certificaten zijn uitgegeven, moet de uitkoper ook de certificaten hebben om dit – al dan niet naar decertificering – te bereiken. Dit is ook de reden waarom een openbaar bod zich in de meeste gevallen uitstrekt tot zowel de aandelen als de certificaten van aandelen.7

De gelijkstelling is bovendien nodig voor een goede toepassing van de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW. Een andere lezing heeft namelijk tot gevolg dat de OK de uitkoper niet-ontvankelijk moet verklaren, indien een gedaagde gedurende de procedure overgaat tot decertificering (§7.3.3 sub c). De certificaathouder kan zo de uitkoop ‘frustreren’. Door de certificaten en aandelen wel tot dezelfde soort te rekenen, blijft de uitkoper in dat geval ten minste 95% van de desbetreffende soort verschaffen.

Uit de rechtspraak volgt dat de OK van deze gelijkstelling uitgaat. Voor de berekening van het wettelijke prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6 BW voor het aantal aandelen dat onder het bod is aangemeld, telt de OK eveneens certificaten van aandelen mee.8 Ook voor de berekening van het stemrechtvereiste met betrekking tot certificaten, gaat het om de stemrechten die aan de onderliggende aandelen zijn verbonden (§ 6.4.4).

Ik acht deze gelijkstelling juist. Hoewel aan certificaten en aandelen strikt genomen verschillende rechten en plichten zijn verbonden, is een gelijkstelling toch verdedigbaar omdat de houders van beide effecten feitelijk dezelfde positie hebben.9

Voor een andere lezing had het voor de hand gelegen om bij de gelijkstelling van certificaten met aandelen in art. 2:359a lid 2 BW expliciet te bepalen dat certificaten en aandelen niet tot dezelfde soort behoren. Dit is het geval bij de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk. Voor toepassing van deze regeling gelden converteerbare obligaties (convertible securities) onder omstandigheden als aandelen.10 De wet bepaalt hierbij echter expliciet dat de obligaties niet tot dezelfde soort behoren als de aandelen waarin zij kunnen worden omgezet.11