5.8.3.3 Wet op het financieel toezicht (Wft)

In deze paragraaf ga ik kort in op de vraag of art. 2:11 BW van toepassing kan zijn op bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeiend uit de – publiekrechtelijke – Wet op het financieel toezicht (Wft). Waar bijvoorbeeld art. 32 van de eveneens publiekrechtelijke Invorderingswet 1990 uitdrukkelijk bepaalt dat de bepalingen van het betreffende hoofdstuk – behoudens voor zover anders is vermeld – het bepaalde met betrekking tot de aansprakelijkheid in enige andere wettelijke regeling onverlet laten, ontbreekt een dergelijke bepaling in de Wft.

Het privaatrecht en het publiekrecht zijn gescheiden rechtsgebieden. Zo is het financiële toezichthouders bijvoorbeeld in beginsel niet toegestaan om de publiekrechtelijke normen uit de Wft en andere financiële wetten met behulp van het privaatrecht te handhaven.1 Een bevestiging van het feit dat het privaatrecht en het publiekrecht “gescheiden werelden” zijn, treft men aan in art. 1:23 Wft. Dat artikel bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald.

Dat gezegd zijnde, neemt de vervlechting tussen de rechtsgebieden de laatste jaren – mede onder invloed van het EU-recht – echter wel toe. Zo ziet men enerzijds dat de publiekrechtelijke gedragsnormen zoals die zijn opgenomen in de Wft en de uitvoeringsbesluiten daarvan doorwerken in de verhouding tussen de betrokken partijen onderling, in het privaatrecht derhalve. Die normen zijn niet onverkort toepasselijk in het privaatrecht, gelet op het belangenverschil dat bestaat tussen het algemeen belang van goed functionerende financiële markten aan de ene kant en het individuele belang bij de betrokken transactie aan de andere kant.2

Anderzijds ziet men ook een (beperkte) mate van doorwerking van het privaatrecht in het publiekrecht. De Raad van State heeft bijvoorbeeld aangegeven – in het advies bij het wetsvoorstel Wft – dat de Wft voor actoren op de financiële markten onder meer een omvangrijk complex publiekrechtelijke gedragsvoorschriften bevat en dat voor die actoren ook de bepalingen van het BW gelden. Volgens de Raad van State hebben tal van bepalingen van het BW tezamen met de daarmee verband houdende jurisprudentie aanzienlijke betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het financiële toezicht.3

Hoewel het daarbij niet gaat om een “privaatrechtelijke norm” dient men mijns inziens uiterst voorzichtig te zijn met het – zonder dat de publiekrechtelijke Wft daarvoor een opening biedt – toepassen van een privaatrechtelijke bepaling als art. 2:11 BW op eventuele bestuurdersaansprakelijkheden die voortvloeien uit de Wft. Het kan namelijk grote onduidelijkheid – wellicht zelfs rechtsonzekerheid – scheppen indien een publiekrechtelijke regeling zou voorzien in aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder en de tweedegraads bestuurder (s) via het privaatrechtelijke art. 2:11 BW in dat kader eveneens hoofdelijk aansprakelijk wordt (worden) geacht. Dat mogelijkerwijze de schending van de publiekrechtelijke bepaling in privaatrechtelijke zin een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) oplevert met de daaraan verbonden consequenties – bijvoorbeeld indien een uitgevende instelling de in de Wft opgenomen bepalingen inzake het verstrekken van informatie niet naleeft, dan wel ingeval sprake is van overtreding van de vergunningplicht4 – staat daar overigens los van.

Duidelijk lijkt mij dat art. 2:11 BW geen betrekking heeft op zuiver publiekrechtelijke/bestuursrechtelijke bepalingen van de Wft. Die bepalingen hebben betrekking hebben op de relatie tussen de onderneming en de toezichthoudende overheid en maken geen deel uit van het privaatrecht. Ik wijs in dit kader op de

Algemene wet bestuursrecht die als algemene wet voor de bestuursrechtelijke bevoegdheden in de financiële toezichtwetgeving fungeert. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2009 van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is het mogelijk om – indien sprake is van een overtreding door een rechtspersoon – niet alleen die rechtspersoon te beboeten, maar ook degene die tot de overtreding opdracht heeft gegeven of hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.5 Daarnaast zijn op 1 augustus 2009 de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in werking getreden. Deze wet- en regelgeving geldt ook voor (bepalingen opgenomen in) de Wft. De onderhavige boetes kunnen opgelegd worden aan feitelijk leidinggevenden of opdrachtgevers. Een formeel bestuurder van een rechtspersoon hoeft overigens niet per definitie een opdrachtgever of feitelijk leidinggever te zijn. Het gaat om degene die daadwerkelijk opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven (zie bijvoorbeeld art. 1:87 Wft). Vaak zal dit een bestuurder zijn, maar dat hoeft niet. Het kan ook iemand zijn die ondergeschikt is aan het bestuur van de vennootschap, maar in werkelijkheid leiding heeft gegeven. Hier is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid rust namelijk niet op een persoon omdat hij (toevalligerwijze) bestuurder is, maar omdat hij opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven. Art. 2:11 BW is alleen al om die reden niet van toepassing.

Toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de Wft kan mijns inziens slechts aan de orde zijn indien en voor zover de Wft aan in die wet opgenomen regelingen privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor bestuurders van rechtspersonen verbindt en ter zake niet zelf bepalingen bevat die expliciet, dan wel impliciet de toepasselijkheid van art. 2:11 BW uitsluiten. In de Wft is een aantal regelingen opgenomen op overtreding waarvan een expliciete privaatrechtelijke sanctie staat.6 Aan één van die bepalingen besteed ik kort aandacht, te weten art. 1:76 Wft.7 De toezichthouder kan op grond van art. 1:76 lid 1 Wft besluiten een of meer personen te benoemen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van een financiële onderneming indien die financiële onderneming niet voldoet aan hetgeen ingevolge de Wft is bepaald. Art. 1:76 lid 3 Wft bevat een soortgelijke bevoegdheid voor DNB. Op grond van art. 1:76 lid 8 aanhef en sub d. Wft is na de benoeming van een curator voor schade ten gevolge van handelingen die zijn verricht in strijd met een besluit als bedoeld in het eerste of derde lid elke persoon die deel uitmaakt van het orgaan van de financiële onderneming dat deze handelingen verrichtte, hoofdelijk aansprakelijk tegenover de financiële onderneming, tenzij het verrichten van deze handelingen niet aan hem is te verwijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hier treft men een privaatrechtelijke sanctie aan in een overigens publiekrechtelijke wet. Net zoals men voor de uitleg van de in het onderhavige artikel gebruikte term “hoofdelijk” te rade gaat in het privaatrechtelijke Boek 6 BW, zo zie ik – ervan uitgaande dat de maatregel van stille curatele ook opgelegd kan worden aan een rechtspersoon die het onderhavige artikel overtreedt8 – hier wel een mogelijkheid weggelegd om het privaatrechtelijke art. 2:11 BW toe te passen.