3.2.4.3 Comsys

Het Comsys-arrest handelt over de verhouding tussen de gebruikte concernstructuur en daaruit voortkomende aansprakelijkheidsrisico’s voor de moedervennootschap.1 De concernstructuur en de daarin besloten onevenredige risico’s, kunnen resulteren in een zorgplicht voor de moedervennootschap jegens de schuldeisers van haar dochters. Schending van deze zorgplicht resulteert in een onrechtmatige daad. De zaak is als volgt.

Comsystems BV (voorheen Comsys Holding BV, hierna: Holding) is de moedervennootschap en enig aandeelhouder van Comsys BV (hierna: Comsys), Comsys Services B.V. (hierna: Services), Comsys Facilities B.V. en Comsys Foreign Subsidiaries B.V. Zij is tevens enig bestuurder in Comsys en in Services. Services heeft haar activa tot zekerheid van de concernfinanciering verpand aan de Rabobank. Zoals gebruikelijk zijn de verschillende activiteiten in het concern tussen de vennootschappen verdeeld. Holding vormt de concernleiding, Comsys sluit contracten met derden en incasseert de bijbehorende facturen en bij Services is het personeel in dienst. Dit personeel wordt door Comsys gebruikt voor de uitvoering van de door haar gesloten overeenkomsten. De productiekosten vallen grotendeels toe aan Services. Deze kosten worden maar deels gefactureerd aan Comsys en Holding. Anders gesteld: Comsys vertegenwoordigt de inkomstenkant van de onderneming en Services vertegenwoordigt de uitgavenkant. Het is dan ook niet verrassend dat Services verlieslatend is. Ondanks de rode cijfers waardeert de accountant van Services in 2001 de vennootschap met going concern. De accountant gaat hiertoe over omdat Holding en Comsys de intentie hebben om Services binnen het concern te laten voortbestaan en te blijven financieren. Desalniettemin stopt Holding begin 2003 met het financieren van Services. Op 12 mei 2003 beëindigt de Rabobank met onmiddellijke ingang haar kredietfaciliteit aan Services. Op verzoek van Holding wordt Services op 14 mei 2003 failliet verklaard.

De curator van Services spreekt Holding en Comsys in rechte aan tot hoofdelijke schadevergoeding voor het boedeltekort. De curator stoelt zijn vorderingen op onrechtmatig handelen van Holding en Comsys. In eerste aanleg worden de vorderingen afgewezen. In hoger beroep wordt het vonnis van de rechtbank vernietigd en wijst het hof de vorderingen toe. Het hof overweegt dat Holding een bijzondere zorgplicht heeft jegens de schuldeisers van Services. Deze zorgplicht komt voort uit de door Holding opgezette concernstructuur met inherente risico’s voor de schuldeisers van Services. Daarnaast wijst het hof op de beslissing van Holding om de activiteiten van Services ‘going concern’ voort te zetten. Holding weet dat door haar handelswijze de schuldeisers van Services worden benadeeld op het moment dat de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys wordt gestaakt. Schending van deze zorg-plicht jegens de schuldeisers van Services resulteert in een onrechtmatige daad. Holding en Comsys tekenen cassatieberoep aan tegen de uitspraak van het hof. Dit levert voor Holding geen resultaat op. De Hoge Raad beaamt de overweging van het hof.2

Deze ‘Comsys-aansprakelijkheid’ richt zich op de structuur van het concern en de onevenredige risico’s die hieruit voortvloeien voor derden. De door de Hoge Raad gekozen benadering doet ook denken aan het Duitse § 311, 317 AktG. Met deze regeling wordt de meerderheidsaandeelhouder geadresseerd die nadelige invloed uitoefent op het bestuur van een ondergeschikte AG. De meerderheidsaandeelhouder, doorgaans de moedervennootschap, is gehouden dit nadeel aan de AG te vergoeden. Wanneer de meerderheidsaandeelhouder dit niet compenseert, is hij aan te spreken voor de geleden schade.3