6.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat zaaksvervanging een wenselijk en toepasbaar instrument is, dat de wetgever en in beperktere mate de rechter kan inzetten ter bescherming van rechthebbenden die hun aanspraken buiten hun toedoen dreigen te verliezen. Op basis van de wet krijgen zij een vervangend recht op een goed dat als surrogaat is aan te merken. Hieruit volgt dat zaaksvervanging het bestaan van een vervangend goed vooronderstelt.1 Tot nu toe is gekeken welke goederen hiervoor in aanmerking komen en wanneer kan worden aangenomen dat een dergelijk goed beschikbaar is.2 Het hierdoor ontstane beeld is echter niet volledig, nu allerlei problemen, die samenhangen met onder andere de identificatie en (blijvende) zelfstandigheid van het surrogaat, buiten beschouwing zijn gebleven, terwijl deze de effectiviteit van zaaksvervanging kunnen beperken of zelfs geheel teniet kunnen doen. Bij de beoordeling van de omvang en de gevolgen van de te behandelen aanvullende complicaties geldt als uitgangspunt dat zaaksvervanging slechts bescherming kan bieden, voor zover dit past binnen het goederenrechtelijke systeem. Dit brengt mee dat beginselen die bepalend zijn voor dit systeem, moeten worden gerespecteerd. Daarbij zijn met name het individualiteitsprincipe en het publiciteitsprincipe van belang.3

Het eenheids- of individualiteitsbeginsel4 staat aan de basis van het goederenrecht en vormt het uitgangspunt van de in dit proefschrift centraal staande benadering voor zaaksvervanging. Een recht is verbonden aan een goed en zonder het goed kan het recht niet bestaan. Deze benadering veronderstelt de aanwezigheid en de aanwijsbaarheid van goederen. Het ontbreken van een geïndividualiseerd goed staat fundamenteel in de weg aan het bestaan van een recht en dus ook van een vervangend recht verkregen door middel van zaaksvervanging.5

Het publiciteitsbeginsel ligt ten grondslag aan het goederenrechtelijke stelsel dat is opgebouwd uit absolute rechten. Het is volgens Struycken 'gericht op het verwezenlijken en optimaliseren van kenbaarheid van goederenrechtelijke rechten'.6 Deze rechten kenmerken zich door hun absolute karakter, dat maakt dat zij tegen een ieder kunnen worden ingeroepen. Hierdoor is het voor de deelnemers aan het rechtsverkeer van belang dat men zoveel mogelijk op de hoogte is of kan raken van het bestaan van deze rechten.7 Dit beginsel vindt zijn weerslag in een groot aantal bepalingen. Zo bevatten veel regels die samenhangen met de verkrijging van goederenrechtelijke rechten, voorschriften die voor een zekere mate van kenbaarheid van de optredende verandering moeten zorgen.8 Levering van roerende zaken vindt vaak plaats door middel van een feitelijke overgave, levering van een vordering op naam gaat in beginsel gepaard met een mededeling (art. 3:94 lid 1 BW) en de vestiging van een hypotheekrecht vereist inschrijving in de openbare registers (art. 3:260 BW).

Lang niet alle voorschriften die zien op de vestiging van beperkte rechten of de overdracht van goederen gaan echter zover met de te bereiken kenbaarheid.9 Roerende zaken kunnen worden geleverd door middel van een voor buitenstaanders onzichtbare levering constitutem possessorium (art. 3:115 sub a BW), bij levering van een vordering kan gebruik worden gemaakt van een niet openbaar geregistreerde onderhandse akte (stille cessie, zie art. 3:94 lid 3 BW) en een pandrecht kan worden gevestigd door het opmaken van een authentieke akte die voor derden en de schuldenaar van de verpande vordering ook niet kenbaar is (art. 3:237 BW). Hieruit blijkt dat met het publiciteitsbeginsel veel flexibeler wordt omgegaan dan met de vereiste individualisering van goederen. Dit is een gevolg van het gegeven dat publiciteit wenselijk is, maar niet noodzakelijk, zoals individualisering. Het is theoretisch en systematisch mogelijk om absolute rechten te aanvaarden die voor derden niet of nauwelijks kenbaar zijn, maar de nadelige gevolgen hiervan maken dat oplossingen met deze gevolgen niet steeds de voorkeur van de wetgever hebben. Deze ruimte is ook terug te vinden in de consequenties die worden verbonden aan een schending van het publiciteitsbeginsel. Zij variéren in omvang van geval tot geval en de keuze wordt gebaseerd op een belangenafweging. In de hier relevante gevallen betekent dit dat ten aanzien van de publiciteit, naast de belangen van degene die door zaaksvervanging wordt beschermd, rekening moet worden gehouden met de belangen van derden in het rechtsverkeer.10 De vraag moet worden beantwoord of het voordeel van bescherming door zaaksvervanging van rechten die buiten toedoen van de rechthebbende worden aangetast, opweegt tegen de mogelijke inbreuken op de kenbaarheid van rechten en de rechtszekerheid die hieruit volgt.11

In dit hoofdstuk wordt per soort goed nader bekeken welke rol het individualiserings- en/of het publiciteitsbeginsel speelt bij de mogelijkheid van zaaksvervanging ten aanzien van het betreffende type goed. Bij roerende (niet-register)zaken blijkt in paragraaf 6.2 met name individualisering tot problemen te leiden. Het publiciteitsbeginsel is daarbij gemarginaliseerd, doordat de wettelijke leverings- en vestigingsvereisten geen garantie geven voor de kenbaarheid van de overgang voor derden, waardoor het rechtsverkeer reeds gewend is aan van de waarneembare toestand afwijkende rechtsverhoudingen.

Bij registergoederen tekent zich het tegenovergestelde beeld af. Individualisering van onroerende zaken is nauwelijks een punt van discussie, terwijl anderzijds juist wel hoge publiciteitseisen worden gesteld aan de levering van deze goederen. Registergoederen hebben een andere betekenis in het rechtsverkeer, waardoor een grotere mate van zekerheid en publiciteit hierbij wenselijk is.12 Het rechtsverkeer eist hier, meer dan bij niet-registerzaken, duidelijkheid over de goederenrechtelijke verhoudingen. Het vertrouwen dat derden putten uit inschrijvingen in de openbare registers, speelt hierbij een prominente rol.13 In paragraaf 6.3 wordt daarom uitgebreid stilgestaan bij de belangenafweging die noodzakelijk is om te bepalen of registergoederen als surrogaat bij zaaksvervanging betrokken kunnen worden.

Bij vorderingen op naam geldt eveneens dat de individualisering niet tot grote problemen leidt. Het publiciteitsbeginsel daarentegen kent twee facetten. In de eerste plaats kan worden gewezen op de kenbaarheid van vervangende aanspraken voor de schuldenaar van een vervangende vordering. Deze problemen zijn echter reeds in paragraaf 5.3.5 besproken en een herhaling hiervan is niet nodig. In plaats daarvan ligt de nadruk op de meer algemene publiciteit bij vorderingen op naam, in het bijzonder de rol die het 'op naam'-gedeelte hierin speelt. Daarnaast wordt in paragraaf 6.4 kort stilgestaan bij de vraag of de inhoud van een verbintenis zich verzet tegen zaaksvervanging ten aanzien van de vordering op naam.

Ten slotte wordt afzonderlijk aandacht besteed aan geld als vervangend goed. Chartaal geld bestaat weliswaar uit roerende zaken, maar gezien de bijzondere en grotendeels abstracte rol die geld als ruilmiddel speelt en de vergaande inwisselbaarheid hiervan, is een aparte behandeling wenselijk. Dit is nog sterker het geval bij giraal geld. Deze vorm van geld valt onder de algemenere categorie van vorderingen op naam, maar de samenhang tussen een vordering als onderdeel van een saldo op een bankrekening en de meeromvattende rechtsverhouding tussen rekeninghouder en bank, rechtvaardigt op dit punt een van de vorderingen op naam gescheiden bespreking in paragraaf 6.5.