Inleiding

De zeggenschap over de onderneming berust bij de ondernemer die de onderneming in stand houdt. In 1971 is in art. 25 lid 1 en onder a WOR opgenomen dat een (voorgenomen) besluit van de ondernemer de zeggenschap over de onderneming over te dragen, aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen is.1 Hoewel dat voor de hand had gelegen,2 heeft de wetgever geen aandacht besteed aan de vraag of de ondernemingsraad ook in de gelegenheid gesteld zou moeten worden advies uit te brengen indien het niet gaat om een voornemen de zeggenschap over de onderneming over te dragen, maar de zeggenschap in de ondernemer die de onderneming in stand houdt. De rechtspersoon onderscheidt zich namelijk hierdoor van de natuurlijk persoon dat de zeggenschap in de persoon kan worden overgedragen, bijvoorbeeld door overdracht van de aandelen. Nauwelijks voorstelbaar lijkt dat over het hoofd is gezien dat bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer naar de letter (a) de zeggenschap over de onderneming niet wordt overgedragen en (b) geen sprake is van een besluit van de ondernemer, zodat naar diezelfde letter het besluit daartoe niet valt onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 en onder a WOR. Het stilzwijgen van de wetgever duidt er volgens Roest op dat deze kennelijk op deze beide punten geen problemen voorzag, ook niet toen de wet in 1979 opnieuw gewijzigd werd.3 Zo lezen we in de eerste druk van Inzicht, de toelichting op de Wet op de ondernemingsraden die het ministerie van Sociale Zaken na de wetswijziging van 1979 heeft gegeven: ‘Bij naamloze en besloten vennootschappen wordt de zeggenschap over de onderneming uitgeoefend door degene die het eigendom van de meerderheid van de aandelen in een naamloze of besloten vennootschap bezit.’.4 Als dat het uitgangspunt is, dan is bij overdracht van de zeggenschap in de vennootschap inderdaad sprake van overdracht van de zeggenschap over de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. De bevestiging daarvan vinden we in hetgeen aan de betreffende passage vooraf gaat resp. daarop volgt: ‘Wanneer de ondernemer de onderneming of een onderdeel daarvan verkoopt aan een andere ondernemer, moet hij daarover eerst advies vragen aan de ondernemingsraad. … Wanneer een ondernemer de meerderheid van de aandelen in een naamloze of besloten vennootschap bezit en dit meerderheidspakket aan een andere ondernemer verkoopt, draagt hij daardoor de zeggenschap over de door die vennootschap in stand gehouden onderneming(en) over aan die andere ondernemer. Hij moet daarover dus eerst het advies van de ondernemingsraad van de over te dragen onderneming(en) vragen’.5

Honée6 deelt de conclusie dat de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd indien de zeggenschap in de ondernemer wordt overgedragen. Hij heeft evenwel ernstige bezwaren tegen de onderbouwing daarvan. Deze komt namelijk neer op een concernrechtelijke interpretatie van de Wet op de ondernemingsraden die zich niet zou verdragen met de beginselen van het vennootschapsrecht. Art. 25 lid 1 en onder b WOR, dat handelt over een andere onderneming dan die waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, biedt echter, zo vervolgt Honée, uitkomst.7 Daarin is namelijk bepaald dat onder het overnemen of afstoten van zeggenschap over een andere onderneming tevens begrepen is het in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een dergelijke andere onderneming. Overdracht van de aandelen in een vennootschap B door een aandeelhouder A zou volgens Honée gekwalificeerd moeten worden als het verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege een andere onderneming (A) in de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld (B).8 Om díe reden zou het besluit daartoe aan het adviesrecht van de ondernemingsraad van B onderworpen zijn. Tegen een dergelijke onderbouwing van het adviesrecht zijn twee bezwaren op te werpen. Ten eerste zou overdracht van de zeggenschap in de ondernemer uitsluitend aan het adviesrecht onderworpen zijn indien de overdragende aandeelhouder óók een ondernemer is (art. 25 lid 1 en onder b WOR spreekt immers van een deelneming vanwege een andere onderneming), een bezwaar dat Honée zelf nu juist uitte met betrekking tot de onderbouwing van het adviesrecht door de minister in Inzicht. Ten tweede blijkt, indien we kijken naar de wetsgeschiedenis,9 dat de ‘inkomende’ deelneming in de zin van art. 25 lid 1 en onder b WOR betrekking heeft op het aantrekken van eigen vermogen, derhalve op het toekennen van zeggenschap, en niet op het overdragen van zeggenschap.10

Belangrijker nog is dat de wetsgeschiedenis genoegzaam uitwijst dat de wetgever overdracht van de zeggenschap in de ondernemer onder overdracht in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR heeft willen begrijpen. Op de suggestie van de PvdAfractie dat ten aanzien van het overdragen van (onder meer) de zeggenschap over de eigen onderneming, de daarop betrekking hebbende financiële regelingen ter advisering aan de ondernemingsraad voorgelegd zouden moeten worden,11 reageren de betrokken ministers als volgt:

In de PUEM-zaak13 sprak de rechter zich voor het eerst uit over een overdracht van aandelen in relatie tot het adviesrecht van de ondernemingsraad. Het Hof Amsterdam overwoog dat overdracht van de zeggenschap in de vennootschap leidt tot een overdracht van de zeggenschap over de door die vennootschap in stand gehouden onderneming. De ondernemingsraad van de vennootschap dient dan ook op grond van art. 25 lid 1 en onder a WOR in de gelegenheid gesteld te worden advies uit te brengen met betrekking tot een voorgenomen aandelenoverdracht. Zou dat niet het geval zijn, zo luidt (de dragende) overweging 4.11 in het arrest, dan zou dat tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de belangrijkste methode waarmee fusies en overnames tot stand komen buiten het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad vallen. Kort nadien spreekt de Ondernemingskamer zich in de HSA-beschikking in gelijke zin uit: ‘3.6 Voor de vraag of dat het geval is [nl. of aan de GOR van HSA advies gevraagd had moeten worden, JvM], is in de eerste plaats van belang dat het besluit tot overdracht van de aandelen in de vennootschap HSA endaarmee van de zeggenschap over de binnen de HSA-divisie verbonden ondernemingen …’.14

Inmiddels is men het er in brede kring over eens dat overdracht van de zeggenschap in de vennootschap die de onderneming in stand houdt, niettegenstaande het indirecte karakter van de zeggenschap die de aandeelhouder over de onderneming uitoefent, uit hoofde van art. 25 lid 1 en onder a WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen is.15 Daarmee zijn we er echter nog niet. Er blijven vragen over. Wat moeten we verstaan onder ‘de zeggenschap’, en wanneer is sprake van ‘overdracht’ van de zeggenschap? Naar de letter is dat laatste slechts het geval indien de zeggenschap van de ene hand overgaat in de andere, dat wil zeggen indien zowel de vervreemder als de verkrijger de zeggenschap kan uitoefenen. Is echter, indien de ondernemer een naamloze of een besloten vennootschap is, ook sprake van een overdracht van zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR indien vóór de overdracht wel, maar daarna geen sprake meer is van een meerderheidsaandeelhouder? En, in de spiegelbeeldige situatie, kan men spreken van overdracht van zeggenschap indien vóór de overdracht geen, maar na de overdracht wel sprake is van een meerderheidsaandeelhouder? En wanneer kunnen we spreken van een besluit van de ondernemer? Deze aspecten van het adviesrecht komen in de volgende paragrafen aan de orde.