6.2.3.3 Subsidieverstrekkende b-organen

Niet alle Europese subsidies worden door zogenoemde a-organen verstrekt. Het komt ook voor dat Europese subsidies door een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon worden verstrekt. Een dergelijk orgaan kan op grond van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb als bestuursorgaan worden aangemerkt, namelijk indien en voor zover dat orgaan met openbaar gezag is bekleed (het zogenoemde b-orgaan).1Uit de jurisprudentie blijkt dat hiervan sprake is indien een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon beschikt over een publiekrechtelijke bevoegdheid die is te herleiden tot een wet in formele zin.2 In de onderhavige context betekent dat: indien dat orgaan op grond van een wettelijke regeling de bevoegdheid heeft tot het verstrekken van Europese subsidies. Een mooi voorbeeld biedt de Stichting Euregio Maas-Rijn die is belast met de uitvoering van het 1NTERREGIV-programma in de periode 2007-2013. Het bestuur van deze stichting fungeert op grond van artikel 5, vijfde lid, van het Besluit EFRO als managementautoriteit voor het EFRO-programma Euregio Maas-Rijn. Op grond van artikel 6 wordt deze managementautoriteit als het bestuursorgaan aangewezen dat op aanvraag kan besluiten tot subsidieverlening ten laste van het EFRO.3

Niet alleen de publiekrechtelijke rechtshandelingen van b-organen vallen onder de werking van de Awb.4Ook de feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen die in samenhang met die publiekrechtelijke rechtshandelingen worden verricht, vallen onder die normerende werking.5 In het geval privaatrechtelijke rechtspersonen op grond van een wettelijke regeling Europese subsidies verstrekken betekent dit bijvoorbeeld dat zij ook bestuursorgaan zijn wat betreft de aankondiging dat de mogelijkheid bestaat een subsidie aan te vragen ofwel met betrekking tot een gesloten uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van de Awb.

Een interessante vraag is of een privaatrechtelijke rechtspersoon ook op grond van een Europese subsidieverordening kan zijn belast met het verstrekken van Europese subsidies en daarmee kwalificeert als een b-orgaan. Deze vraag is relevant indien de Europese subsidie niet door een bestaand nationaal bestuursorgaan wordt verstrekt, maar door een nieuw opgerichte of een bestaande entiteit, die louter naar nationaalrechtelijke maatstaf niet is aan te merken als bestuursorgaan. Indien in het nationale recht niet is voorzien in een publiekrechtelijke bevoegdheid tot subsidieverstrekking, rijst de vraag of deze bevoegdheid aan een Europese verordening kan worden ontleend. Deze vraag past in een breder kader: in hoeverre kunnen bestuursorganen überhaupt bevoegdheden ontlenen aan een Europese verordening.6 Op deze plaats is van belang in herinnering te roepen dat Europese subsidieverordeningen niet bepalen welk specifiek nationaal uitvoeringsorgaan met de verstrekking van Europese subsidies wordt belast.7 Daarom is het niet mogelijk om de bevoegdheid tot het verstrekken van Europese subsidies te ontlenen aan een Europese subsidieverordening alleen. Nederlandse uitvoeringsorganen die Europese subsidies verstrekken zonder dat daarvoor in het nationale recht een publiekrechtelijke grondslag bestaat, kunnen derhalve niet op grond van een Europese subsidieverordening kwalificeren als b-orgaan.

Aan het voorgaande raken de problemen die zich voordoen bij de kwalificatie van de Nederlandse Agentschappen Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie. Zij zijn belast met de verstrekking van Europese subsidies op grond van de gelijknamige programma's in Nederland. In de praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag of zij in dat opzicht als bestuursorganen kunnen worden aangemerkt en of de Europese subsidies die zij verstrekken zijn te kwalificeren als Awb-subsidies. Voorop staat dat het bij de Europese subsidieregelingen die op deze nationale agentschappen betrekking hebben niet gaat om Europese verordeningen, maar om Europese besluiten van algemene strekking waarvan wordt aangenomen dat zij zijn gericht tot de lidstaten.8 In deze Europese besluiten is neergelegd dat de lidstaten zijn gehouden nationale agentschappen aan te wijzen en op te richten die onder meer zijn belast met de verstrekking van Europese subsidies.9 De Europese besluiten schrijven verder voor dat een als nationaal agentschap opgerichte of aangewezen organisatie rechtspersoonlijkheid heeft of deel moet uitmaken van een instantie die rechtspersoonlijkheid heeft.10 Voorts mogen ministeries niet als nationale agentschappen worden aangewezen. Verder is in de van toepassing zijnde Europese besluiten neergelegd dat zij onder de wetgeving van de betrokken lidstaat vallen.11 Dit betekent dat zij niet kwalificeren als een Europeesrechtelijke instelling.

Op grond van het Europees subsidiebesluit inzake Een Leven Lang Leren heeft de minister van ocszw in de beschikking van 31 oktober 2006 neergelegd dat het Nederlandse nationaal agentschap Een Leven Lang Leren wordt gevormd door drie stichtingen, te weten de NUFFIC,12 het Europees Platform13 en het C1NOP.14 Deze beschikking is gericht tot het nationaal agentschap, omdat daarin tevens een nationale subsidie wordt verleend voor de uitvoering van de Europese subsidieregeling. Het Nederlands Jeugdinstituut — eveneens een stichting — is aangewezen als het Nederlandse nationaal agentschap Jeugd in Actie.15 Het is de vraag of deze nationale agentschappen kwalificeren als een bestuursorgaan en de door hen verstrekte Europese subsidies zijn aan te merken als Awb-subsidies. Het nationaal agentschap Een Leven Lang Leren en het nationaal agentschap Jeugd in Actie zijn zelf tot een verschillende conclusie gekomen. Het nationaal agentschap Een Leven Lang Leren beschouwt zichzelf als een bestuursorgaan dat Awb-subsidies verstrekt. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de brieven waarbij de Europese subsidie wordt vastgesteld dan wel ingetrokken een rechtsmiddelenclausule bevatten.16 Er is zelfs een bezwaarschriftencommissie in de zin van artikel 7:13 van de Awb ingesteld. De op grond van het Europese recht te sluiten overeenkomsten worden als uitvoeringsovereenkomsten in de zin van artikel 4:36 van de Awb gekwalificeerd.17 Het Nederlands Jeugdinstituut gaat daarentegen ervan uit dat het geen bestuursorgaan is in de zin van de Awb en dus ook geen Awbsubsidies verstrekt. De Europese subsidie wordt dan ook bij overeenkomst verstrekt en de rechtsbescherming vindt plaats bij de civiele rechter. Nu de op beide nationale agentschappen van toepassing zijnde Europese regelgeving vrijwel gelijkluidend is, is deze discrepantie opmerkelijk.

Welk nationaal agentschap heeft er nu gelijk? In de eerste plaats gaat het om privaatrechtelijke stichtingen, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als a-organen. Blijft over de vraag, of zij wellicht als b-organen kunnen worden aangemerkt. Voorop staat dat aan voormelde stichtingen niet de publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend Europese subsidies op grond van de programma's Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie te verstrekken. Deze bevoegdheid kan niet worden gebaseerd op de Europese subsidiebesluiten, reeds omdat deze Europese besluiten niet specificeren dat voormelde Nederlandse stichtingen als nationaal agentschappen worden aangewezen.18 De conclusie moet dan ook zijn dat op Europees niveau voor de Nederlandse nationale agentschappen geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat tot het verstrekken van Europese subsidies. Ook in de Nederlandse wetgeving is deze publiekrechtelijke bevoegdheid niet te vinden. Met betrekking tot Een Leven Lang Leren bestaat enkel een ongepubliceerde beschikking waarin voormelde drie stichtingen worden aangewezen als nationaal agentschap.19 Dit is onvoldoende om het nationaal agentschap als b-orgaan te kwalificeren.

Uit de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechters blijkt echter dat privaatrechtelijke stichtingen die financiële middelen verstrekken openbaar gezag kunnen uitoefenen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, ook wanneer daartoe geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat. Het gaat om gevallen waarin het verstrekken van financiële middelen moet worden beschouwd als publieke taak. Blijkens de uitspraak Stichting Silicose Oud Mijnwerlcers20 en de daarop gebaseerde jurisprudentie21 is hiervan sprake indien deze financiële middelen in overwegende mate met overheidsmiddelen worden bekostigd en een inhoudelijke relatie bestaat tussen de overheid en de stichting die het geld verstrekt. Van een inhoudelijke relatie is sprake indien de stichting bij de verstrekking van financiële gelden is gebonden aan door een bestuursorgaan gestelde voorwaarden.22 Indien cumulatief sprake is van een financiële en inhoudelijke relatie met de overheid, is een privaatrechtelijke stichting derhalve aan te merken als een b-orgaan en kwalificeren de door haar verstrekte financiële middelen als Awb-subsidies (ervan uitgaande dat ook aan de overige elementen van de subsidiedefinitie is voldaan). Deze jurisprudentie wordt ook wel de publieke taak-jurisprudentie genoemd.23 De achterliggende reden om een stichting bij de uitoefening van een niet-wettelijke taak toch als bestuursorgaan aan te merken, is dat het 'in wezen' om een overheidstaak gaat.24 De opneming van het vereiste van een wettelijke grondslag voor het kunnen verstrekken van subsidies in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb, heeft niet tot gevolg gehad dat de publieke taak-jurisprudentie haar betekenis heeft verloren.25 Er bestaan immers uitzonderingen op het vereiste van de wettelijke grondslag.26 Het komt ook nogal eens voor dat er ten onrechte geen wettelijke grondslag is.27

Zijlstra heeft in 2008 kritiek uitgeoefend op de publieke taak-jurisprudentie.28 Zijn belangrijkste bezwaar is dat de bestuursrechter als het ware 'goedkeurt' dat de overheid zich in allerlei privaatrechtelijke vermommingen hult, terwijl dat vanuit democratisch-rechtstatelijk oogpunt dubieus is, praktisch grote nadelen heeft, en — niet in de laatste plaats — in strijd is met consequente uitspraken in wetgeving en wetgevingsbeleid op het terrein van het overheidsorganisatierecht.29 Hij pleit er dan ook voor dat wanneer de bestuursrechter in de toekomst wordt geconfronteerd met een constructie waarbij de overheid zonder wettelijke grondslag een rechtspersoon als 'stroman' gebruikt voor het verrichten van handelingen die, als zij door een a-orgaan waren verricht als besluiten zouden worden aangemerkt, hij die besluiten vernietigt wegens onbevoegdheid van deze rechtspersoon.30 Denkbaar is dat hij tijdelijk de constructie als mandaat duidt om de rechtzoekende niet buiten diens schuld in een nadelige positie te brengen.31 Voor het pleidooi van Zijlstra valt veel te zeggen. Wanneer de bestuursrechter zal oordelen dat beslissingen van de nationaal agentschappen Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie onbevoegd zijn genomen, zal de wetgever worden gedwongen om alsnog een publiekrechtelijke bevoegdheid te creëren.

Zolang de opvatting van Zijlstra (nog) geen staande jurisprudentie is, rijst evenwel de interessante vraag in hoeverre de zojuist besproken publieke taakjurisprudentie toepasbaar is op gevallen waarin een nationale privaatrechtelijke stichting zonder wettelijke grondslag Europese subsidies verstrekt. Een eerste probleem lijkt dat deze subsidies niet met nationaal, maar met Europees geld worden bekostigd. Zijn dit ook overheidsmiddelen als bedoeld in de publieke taak-jurisprudentie? Problematisch is dat het Europese geld met de verstrekking door de Europese Commissie aan de Nederlandse nationale agentschappen — privaatrechtelijke stichtingen — niet zonder meer transformeert tot geld van de Nederlandse overheid.32 Een tweede probleem is dat de voorwaarden waaronder de Europese subsidies uit hoofde van de programma's Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie worden verstrekt door de Europese Commissie zijn vastgesteld. De Europese Commissie maakt geen deel uit van de Nederlandse overheid, zodat twijfelachtig is of aan het voormelde criterium dat sprake is van een inhoudelijke relatie tussen de overheid en de entiteit die het geld verstrekt is voldaan.

Het voorgaande laat zien dat de publieke taak-jurisprudentie niet zonder meer toepasbaar is op het verstrekken van Europese subsidies. Bedacht moet echter worden dat de achtergrond van de publieke taak-jurisprudentie is gelegen in de wens van de bestuursrechter om bestuursrechtelijke rechtsbescherming te bieden.33 Wanneer de Nederlandse nationale agentschappen niet zijn te kwalificeren als bestuursorganen, nemen zij geen Awb-besluiten en staat ten aanzien van door hen in het kader van de verstrekking van Europese subsidies te nemen beslissingen geen rechtsbescherming open bij de Nederlandse bestuursrechter. Hoewel in dat geval de civiele rechter rechtsbescherming biedt, lijkt het een goede zaak dat op alle Europese subsidies één rechtskader van toepassing is, namelijk de Awb en de daarin opgenomen subsidietitel.

Een coherent systeem voor de verstrekking van Europese subsidies is niet het enige dat ervoor pleit om beide nationale agentschappen als bestuursorgaan aan te merken. In de tweede plaats brengt de toepasselijkheid van de Awb allerlei waarborgen voor de eindontvanger van de Europese subsidie met zich, die niet gelden op grond van het BW en de Europese subsidieregelgeving. Gedacht kan worden aan de regels die gelden voor de adviezen waarop besluiten van bestuursorganen — bijvoorbeeld de besluiten tot afwijzing van de subsidieaanvraag — zijn gebaseerd.34 Ten derde wordt de uitvoering van de Europese subsidieregelingen Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie transparanter. Voor zowel de Nederlandse uitvoeringsorganen als de eindontvangers van de Europese subsidies is duidelijk dat de normen van de Awb van toepassing zijn en bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Momenteel bestaat hieromtrent als gezegd grote onduidelijkheid.

Gelet op het voorgaande, zou het wenselijk zijn om de publiekrechtelijke taakjurisprudentie zodanig op te rekken dat ook inzake de verstrekking van Europese subsidies door privaatrechtelijke stichtingen waarvoor geen wettelijke regeling bestaat bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden.35 Feit is wel dat de toepasselijkheid van de publieke taak-jurisprudentie afhankelijk is van een oordeel van de nationale (bestuurs)rechter.36 Zolang een zodanig oordeel ontbreekt, bestaat over de vraag of de nationale agentschappen kwalificeren als bestuursorganen dus onduidelijkheid. Vandaar dat een wettelijke regeling waarin voor de nationale agentschappen Een Leven Lang Leren en Jeugd en Actie een bevoegdheid tot subsidieverstrekking wordt neergelegd de voorkeur verdient. Een wettelijke regeling schept immers direct duidelijkheid.