De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/7.2.3.1:7.2.3.1 Wat is bewind?

De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/7.2.3.1

7.2.3.1 Wat is bewind?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het kader van wetsontduiking mag de regeling van het testamentair bewind niet onbesproken blijven (artikel 4:153 e.v. BW). Testamentair bewind komt in de praktijk vaak voor. De vraag wat bewind is, wordt door de wet niet beantwoord. Meijers omschreef bewind als een ‘verband op goederen’ dat zich uit in de rechtsgevolgen.1

Van bewind als ‘verband op goederen’ kan worden gesproken als sprake is van:

-

een of meer gerechtigden tot een goed;

-

waarop een verband rust dat het beheer (deels) ontneemt aan de gerechtigde tot dat goed;

-

van een bewindvoerder die belast is met het beheer; en

-

ingesteld in het belang van een of meer identificeerbare personen.

Beheer is een gevolg van bewind.2 In de wet komt dat mooi tot uitdrukking in het opschrift van paragraaf 4.5.7.3 BW, luidende: ‘De gevolgen van het bewind’. Wat dat beheer inhoudt, blijkt echter niet uit de regeling van het testamentair bewind. Voor wat beheer is, kan worden aangeknoopt bij artikel 3:170 BW (beheer bij gemeenschap). Als dat wordt gedaan, blijkt dat beheer geen juridisch, maar een economisch begrip is.

Beheer omvat alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze rentedragend te maken. Als dat dienstig is voor de normale exploitatie, omvat het beheer ook beschikkingsdaden.3

De bevoegdheden van de gerechtigde tot de onder testamentair bewind gestelde goederen is afhankelijk van de vraag in wiens belang het testamentair bewind is ingesteld (artikel 4:167 BW). Daarnaast geeft artikel 4:171 lid 1 BW de erflater de bevoegdheid de rechten en plichten van de bewindvoerder uit te breiden of te beperken ten opzichte van de wettelijke regeling van paragraaf 4.5.7.3 BW. De erflater is zelfs bevoegd te bepalen dat de bewindvoerder zonder medewerking van de rechthebbende én zonder machtiging van de kantonrechter kan beschikken.4

In de praktijk wordt de wettelijke regeling van het testamentair bewind soms als knellend ervaren. De praktijk beschouwt de vijfjaarstermijn van artikel 4:178 lid 2 BW als het grootste bezwaar tegen de wettelijke regeling van testamentair beschermingsbewind.5 Op basis van deze bepaling heeft de gerechtigde tot het vermogen onder testamentair bewind de mogelijkheid vijf jaar na het overlijden van de erflater de rechter te verzoeken het testamentair bewind op te heffen. Als de rechter niet bereid is het testamentair bewind op te heffen, maar wel bereid is de bepalingen van het bewind aan te passen, geeft artikel 4:178 lid 2 BW hem daartoe de bevoegdheid. Daarnaast moet ook worden gewezen op de opzeggingsbevoegdheid van de gerechtigde bij een testamentair bewind ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de belanghebbende en een of meer anderen (artikel 4:180 BW). De gerechtigde heeft in dat geval de mogelijkheid vijf jaar na het overlijden van de erflater, het bewind op te zeggen.

Dat een rechthebbende tot het vermogen moet kunnen worden aangewezen, wil sprake zijn van bewind, heeft tot gevolg dat vermogen in een stichting waar geen vorderingsrecht van derden tegenover staat, niet kan worden beschouwd als een testamentair bewind. Maar welke bijzondere omstandigheden zouden kunnen bestaan die tot de conclusie leiden dat ondanks dat een of meer derden een vorderingsrecht hebben ten laste van de stichting, toch sprake is van een testamentair bewind in strijd met de wet?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.