7.2 Algemene of specifieke strafbaarstellingen

Alvorens nader in te gaan op de onderzoeksvraag en de daaruit afgeleide deelvragen, is het goed enige algemene argumenten voor en tegen algemene en specifieke strafbaarstellingen te bespreken. Daarvoor kan ruimschoots worden geput uit de woelige Engelse wetsgeschiedenis zoals beschreven in hoofdstuk 5.

Als argument vóór een algemene strafbaarstelling van bepaald gedrag kan in de eerste plaats worden gewezen op de eenvoud. Een systeem van algemene strafbaarstellingen is over het algemeen simpeler en begrijpelijker dan een systeem dat bestaat uit meer specifieke strafbaarstellingen. Ter illustratie kan worden gewezen op het verschil tussen de oude Engelse Larceny Act en de nu geldende Theft Acts en Fraud Act. Daarbij komt dat een algemene strafbaarstelling effectiever lijkt. Door alleen de essentie van een delict in de wet op te nemen, wordt bereikt dat zoveel mogelijk ongewenst gedrag – bijvoorbeeld zoveel mogelijk vormen van oneerlijke verkrijging van goederen – onder dat delict vallen. Met andere woorden, hoe wijder een bepaling, hoe meer bescherming (in dit geval) het vermogen van de burger geniet. Ook bij de vervolging zal dat voordelen opleveren. Het Openbaar Ministerie hoeft zich immers in een dergelijk geval niet meer te bekreunen over de vraag welk specifiek delict van toepassing is. Ten slotte kan worden gewezen op de houdbaarheidsdatum van strafbaarstellingen. Aangenomen kan worden dat een algemene strafbaarstelling, die van toepassing is op allerhande gevallen, beter tred kan houden met technologische ontwikkelingen.

Uit het voorgaande vloeien eigenlijk ook direct argumenten tegen een algemene strafbaarstelling voort. Een algemene strafbepaling loopt het risico te breed en te vaag te zijn en daarmee in strijd met het lex certa-beginsel, dat voorschrijft dat voor burgers duidelijk moet zijn welk handelen (of nalaten) strafbaar is. Ook brengt een algemene, ruime strafbaarstelling mee dat tevens minder ernstige gedragingen – die in de ogen van het publiek helemaal niet strafbaar zouden moeten zijn – daaronder kunnen vallen. Dit argument hangt samen met de ultimum remedium gedachte: het strafrecht is een laatste redmiddel dat pas moet worden ingezet als andere middelen niet helpen. In de Engelse wetsgeschiedenis over fraud en deception wordt er in dat kader bijvoorbeeld op gewezen dat onder een ruime strafbaarstelling mogelijk ook reclames en sollicitaties, waarbij de situatie wat mooier kan worden geschetst dan zij is, zouden kunnen vallen. Het strafrecht inzetten tegen dat soort milde en – binnen bepaalde grenzen – min of meer geaccepteerde vormen van misleiding zou neerkomen op het schieten met een kanon op een mug. Een ander probleem van algemene strafbaarstellingen is dat ze onnatuurlijk kunnen aandoen. In Engeland heeft men bijvoorbeeld geprobeerd onder de strafbaarstelling van theft ook bepaalde vormen van obtaining by false pretences te brengen. De delicten bleken uiteindelijk toch te afwijkend om tot een bevredigende allesomvattende strafbaarstelling te komen. Bij de bespreking van de argumenten voor en tegen een algemene strafbaarstelling kan ten slotte nog worden opgemerkt dat de rechter bij de straftoemeting rekening kan houden met de specifieke omstandigheden van het geval. De noodzaak daartoe zal zich – vanzelfsprekend – vooral voordoen bij algemene strafbaarstellingen. Bij specifieke strafbaarstellingen zullen de bijzondere omstandigheden tot op zekere hoogte worden meegenomen in de delictsomschrijvingen.1 Algemene strafbaarstellingen vragen daarom meer vertrouwen in de rechter dan specifieke strafbaarstellingen. Bij het overwegen van de mogelijkheid een algemeen delict in te voeren, moet daarom rekening worden gehouden met de vraag of de tijd daarvoor rijp is. Zo spreekt uit het na de val van het kabinet Rutte I ingetrokken2 wetsvoorstel minimumstraffen voor recidive bij zware misdrijven een zeker wantrouwen in de rechter.3 In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel schreef de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie immers dat de straftoemetingsvrijheid van de rechter weliswaar een wezenlijk element van ons strafrechtelijk stelsel vormt en dat het de rechter is die, gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit, de omstandigheden waaronder dat feit is begaan en de persoon van de dader, moet bepalen welke straf in het concrete geval passend en geboden is, maar dat de kaders waarbinnen deze straftoemetingsvrijheid functioneert evenwel worden gegeven door de wet. Het is de taak van de wetgever om in de wet te bepalen welke straffen de rechter kan opleggen en in welke gevallen deze kunnen worden opgelegd. Die taak omvatte naar de mening van het toenmalige kabinet een nadere normering van de strafoplegging in zware gevallen van recidive, waarbij de beveiliging van de samenleving en individuen voorop moest staan.4 Kennelijk vond het toenmalige kabinet een inperking van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid tot op zekere hoogte nodig. Het is overigens niet alleen de wetgever die kaders kan stellen. Ook de strafrechters zelf zoeken houvast. Sinds 1998 stelt het LOVS (Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, voorheen Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken) voor een aantal vaak voorkomende delicten een strafmaat (oriëntatiepunt) vast waarop de rechter zich kan oriënteren bij de oplegging van de straf. Deze oriëntatiepunten zijn echter geen recht in de zin van art. 79 RO en binden de individuele rechter niet.5

Het voorgaande wil overigens niet zonder meer zeggen dat specifieke strafbaarstellingen beter zijn. Ook daartegen zijn verschillende bezwaren te bedenken. Een eerste, nogal voor de hand liggend, bezwaar is dat specifieke bepalingen niet voorzien in een algemene strafbaarstelling van het ongewenste gedrag. Integendeel, specifieke strafbaarstellingen kunnen leiden tot een moeilijk en complex systeem, waarbij het risico bestaat dat gedrag dat strafbaar zou moeten zijn dat niet is. Het opstellen van een catalogus aan nauwkeurig gedefinieerde strafbare gedragingen is zo bezien onbevredigend en gevaarlijk, omdat het onmogelijk lijkt een complete lijst te maken. Mocht het tot een vervolging komen dan ontstaat vervolgens het gevaar dat de verdachte voor te veel, te weinig of voor de verkeerde delicten wordt vervolgd. Een groot bezwaar van specifieke delicten is ook dat zaken die weinig van elkaar verschillen, afhankelijk van details, onder verschillende bepalingen vallen. Dat kan voor problemen in de rechtszaal zorgen. Vrijspraken of veroordelingen zouden niet van dit soort details afhankelijk moeten zijn en rechters zouden er hun tijd niet aan moeten besteden. In dat kader kan er ook nog op gewezen worden dat specifieke bepalingen ruimte laten om juridisch-technische argumenten tot bloei te laten komen.