De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.2:4.3.2 Bijdenken besluit dat bestuursorgaan rechtmatig had kunnen nemen

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.2

4.3.2 Bijdenken besluit dat bestuursorgaan rechtmatig had kunnen nemen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

142. De ABRvS en Hoge Raad hebben zich, ondanks de door de minister geopperde toets, lange tijd op de vlakte gehouden over de vraag welke algemene causaliteitstoets geldt voor het besluitenaansprakelijkheidsrecht. De ABRvS heeft zich daarover eerst in een tweetal uitspraken van 15 december 20041 expliciet uitgelaten:

“Van schade, geleden ten gevolge van een onrechtmatig besluit [is] slechts sprake indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan, dat het besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit kan worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.”

Volgens de ABRvS – die deze causaliteitstoets volledig in de sleutel van de toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW leek te plaatsen – moest dus worden nagegaan of het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen met eenzelfde schade tot gevolg. Als de schade dan ook zou zijn ingetreden, is die schade niet toerekenbaar aan het onrechtmatige besluit. In dit criterium is dus niet relevant óf dat besluit ook daadwerkelijk in die vorm zou zijn genomen, maar enkel of die mogelijkheid voor het bestuursorgaan bestond. Deze toets is vergelijkbaar met de in §3.5.1 beschreven leer van het Rechtmäβiges Alternativverhalten.2

143. De kritiek op deze toets was in essentie dat geen sprake is van een ‘echte’ feitelijke csqn-toets, omdat niet wordt nagegaan hoe het bestuursorgaan bij het wegdenken van het onrechtmatig gedrag daadwerkelijk zou hebben gehandeld. Het criterium biedt, integendeel, ruimschoots plaats voor een niet op de feiten gestoelde, normatieve, invulling van de hypothetische situatie die moet worden vergeleken met de werkelijke situatie. De toets laat dus ook (en zelfs) ruimte voor het bijdenken van allerhande alternatieve besluiten die in werkelijkheid nooit zouden zijn genomen: vrijstellingsbesluiten om met het bestemmingsplan strijdige bouwvergunningen te redden, belangenafwegingen waarover het bestuursorgaan in werkelijkheid anders dacht etc. De toets is daarom volgens de critici te breed.3 Ik sluit mij bij die kritiek aan. Men kan lastig volhouden dat het bestaan van enig denkbaar rechtmatig alternatief steeds tot disculpatie van het bestuursorgaan moet leiden. Het civiele recht staat zo’n benadering ook niet toe (zie §3.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.