Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.11.2
5.8.11.2 Kwestie rondom SNS Bank/SNS Reaal
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648890:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Rb. Midden-Nederland locatie Utrecht 7 mei 2014, JOR 2014/260, r.o. 3.19 en 3.20.
Hof Amsterdam (OK) 9 december 2015, JOR 2016/7. Zie voor de uitvoerige toetsing r.o. 3.25 t/m r.o. 3.40. Bartman spreekt in zijn noot van “uiterst prospectieve – en speculatieve – beschouwingen over de ontwikkeling van het vermogen van Propertize na de peildatum van 1 januari 2014 (r.o. 3.20).” Verder merkt hij het volgende op: “De raad die zitting had in de OK is vervolgens kennelijk geheel losgegaan. Balansposten en onderdelen uit de toelichting en het jaarverslag worden met uiterste precisie gefileerd en in het licht van de IFRS gewikt en gewogen (r.o. 3.26 t/m 3.38).”
Zie Hof Amsterdam (OK) 9 december 2015, JOR 2016/7, r.o. 3.11.
Overweging 4.7 van de conclusie van A-G Timmerman bij HR 31 maart 2017, JOR 2017/221, NJ 2018/26.
In het geschil waarbij schuldeisers in verzet kwamen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank die ten behoeve van de vrijstelling van Propertize een 403-verklaring had afgegeven, werd geoordeeld dat het niet aan de schuldeisers is om aan te tonen dat de vermogenstoestand van hun schuldenaar niet toereikend is. Indien SNS Bank wil voorkomen dat het verzet gegrond wordt verklaard, zal zij moeten aantonen dat de vermogenspositie van Propertize voldoende waarborgen biedt voor de nakoming van de vorderingen van de schuldeisers. Het peilmoment ligt op het moment van de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid:1
“3.19. De rechtbank moet dan ook beoordelen of de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de voldoening van beide vorderingen. De rechtbank acht zich vooralsnog onvoldoende ingelicht daarover en zal daarom SNS Bank en Propertize in de gelegenheid stellen om, overeenkomstig hun aanbod, bij akte de enkelvoudige jaarrekening van Propertize over 2013 in het geding te brengen en aan de hand daarvan toe te lichten dat en waarom de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de voldoening van beide vorderingen. Curatoren en CRI kunnen daarop bij antwoordakte reageren.
3.20. Het peilmoment voor de hiervoor genoemde beoordeling is 1 januari 2014, de datum van de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Anders dan CRI meent, ligt niet ter beoordeling voor of de vermogenstoestand van Propertize tot 8 september 2025 de datum waarop de garantstellingen vervallen – voldoende waarborg biedt. Een crediteur heeft nimmer tot in lengte van jaren zekerheid over de vermogenstoestand van zijn debiteur(en); een crediteur kan op het moment dat hij een overeenkomst sluit wat betreft de financiële gegoedheid van zijn debiteur(en) slechts afgaan op de laatst gedeponeerde (geconsolideerde) jaarrekening(en).”
Ten aanzien van het bepalen van de hoogte van de vordering volgt de rechtbank de bedragen zoals die door de schuldeisers zijn gesteld.
In de uitspraak van de Ondernemingskamer in hoger beroep gaat de Ondernemingskamer zeer uitvoerig in op de manier hoe dient te worden beoordeeld of de vermogenspositie van een schuldenaar al dan niet voldoende waarborgen biedt.2 Daarbij wordt gekeken naar de balans, solvabiliteit en liquiditeit. Maar ook kredietfaciliteiten en garanties spelen een rol. Er wordt daarom niet alleen gekeken naar de jaarrekening zelf maar ook de toelichting daarop. Een andere belangrijke overweging is dat niet alleen de vermogenspositie op de peildatum een rol speelt. Verwachtingen voor de toekomst zijn medebeslissend. De Ondernemingskamer overweegt onder meer het volgende:
“Bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize met het oog op de vraag of er voor de vorderingen van curatoren en CRI voldoende waarborgen bestaan, is niet zonder meer beslissend hoe die positie was op de peildatum, maar tevens hoe die positie zich mogelijk in de toekomst zal ontwikkelen, voor zover het gaat om ontwikkelingen die op 1 januari 2014 redelijkerwijs te voorzien waren. Zoals CRI terecht naar voren heeft gebracht in haar verweer, strekt de in de Koopovereenkomst gegeven garantie zich uit over een periode tot 2025. Daarnaast zal de beoordeling van de vorderingen van curatoren in rechte nog moeten plaatsvinden en aangenomen kan worden dat daar enige jaren mee gemoeid zullen zijn. De Ondernemingskamer is derhalve met de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize per de peildatum van 1 januari 2014, rekening moet worden gehouden met reële risico’s die op dat moment bestonden.”
Duidelijk is dat een goede analyse van de vermogenspositie van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon een zeer uitgebreide en deskundige aangelegenheid is. De Ondernemingskamer beschikt over deze deskundigheid. De vraag is of een dergelijke analyse bij de rechtbanken in eerste aanleg ook wordt gemaakt. De vermogenstoestand van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon moet de schuldeiser voldoende waarborg bieden dat zijn vorderingen zullen worden voldaan.
Om na te gaan wat onder de vermogenstoestand moet worden verstaan, kan aansluiting worden gezocht bij artikel 2:10 BW. In deze bepaling wordt het begrip ‘vermogenstoestand’ gehanteerd. Artikel 2:10 BW bevat onder andere de administratieplicht en maakt geen onderdeel uit van titel 2.9 BW. Van de administratieplicht is een rechtspersoon die gebruikmaakt van de 403-vrijstelling niet vrijgesteld dus deze gegevens zouden bij de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon beschikbaar moeten zijn. Het houden van aantekeningen van de vermogenstoestand van het bedrijf, zodanig dat daaruit te allen tijde kan worden opgemaakt wat de financiële rechten en verplichtingen van het bedrijf zijn, is een verplichting die onverminderd rust op een (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon.
Het arrest van de Hoge Raad schept echter geen duidelijkheid over hoe de vermogenspositie van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon dient te worden beoordeeld en welke peildatum als uitgangspunt dient te worden genomen. De Hoge Raad lijkt het in artikel 2:404 lid 4 geformuleerde criterium – dat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft afgegeven geen zekerheid hoeft te verstrekken en de hoofdelijke aansprakelijkheid mag beëindigen als de vermogenstoestand van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon daar geen aanleiding toe geeft – geheel niet mee te wegen. Wordt een schuldeiser toegelaten tot de verzetsprocedure, dan zal dit verzet vrijwel zeker worden toegewezen.
Tot zover de vermogenspositie van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon. Ten aanzien van de hoogte van de vorderingen zoals die door de schuldeisers zijn gesteld, volgt de Ondernemingskamer de schuldeisers en neemt – evenals de rechtbank – de hoogte van de gestelde vorderingen over.3 Uit het latere arrest van de Hoge Raad blijkt dat hierover in cassatie is geklaagd door de moedervennootschap (SNS Bank):
“Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.11 dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding, tenzij het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. De ondernemingskamer heeft met dit oordeel miskend dat bij de beantwoording van de vraag wat de omvang van de vordering van de schuldeiser is, dezelfde maatstaf moet worden de schuldeiser een vordering heeft waarvoor nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:404 lid 5 BW. Voorkomen moet worden dat de rechtspersoon wordt verplicht een waarborg te stellen voor een bedrag dat de werkelijke vordering van de schuldeiser verre te boven gaat. De ondernemingskamer heeft ten onrechte niet getoetst of de curatoren en CRI de hoogte van hun vordering voldoende aannemelijk hebben gemaakt en summierlijk met bewijs hebben onderbouwd, aldus onderdeel 4.”4
De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de klacht dat de vordering die door de schuldeiser is opgebracht te hoog is, als volgt:
“5.2.2. De klachten falen. De ondernemingskamer heeft de stellingen van SNS Bank en Propertize in haar oordeel betrokken (rov. 3.4, 3.5, 3.10 zie hiervoor in 3.2.2). In de bestreden oordelen ligt besloten dat deze stellingen niet kunnen leiden tot de conclusie dat de vordering van de curatoren onmiskenbaar ongegrond is te achten, zowel wat het bestaan als wat de omvang ervan betreft. In aanmerking genomen dat aan het oordeel van de rechter over het bestaan en de omvang van een (mogelijk door de 403-verklaring gedekte) vordering, slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (zie hiervoor in 5.1.6), was de ondernemingskamer niet tot een nadere motivering gehouden.”
Ten aanzien van de hoogte van de vordering lijkt hetzelfde criterium te gelden als ten aanzien van het bestaan van de vordering. Zowel het bestaan als de hoogte van de vordering dienen niet ‘onmiskenbaar ongegrond’ te worden geacht. Er worden slechts beperkte motiveringseisen gesteld.