5.2.2.2 Elementen

De Nederlandse regeling maakt in navolging van de Overnamerichtlijn onderscheid tussen acting in concert met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap (offensief acting in concert) en samenwerking om het slagen van een openbaar bod te dwarsbomen (defensief acting in concert).1 Bij samenwerking met overwegende zeggenschap als doel is niet van belang wie partij zijn bij de samenwerking (§ 7.2). Samenwerking met het dwarsbomen van een bod als doel leidt enkel tot een biedplicht als wordt samengewerkt met de doelvennootschap (§ 8.2).

Het doel van de samenwerking is doorslaggevend bij beide soorten acting in concert; irrelevant is of het doel daadwerkelijk wordt bereikt (§ 6.2).2 In de parlementaire geschiedenis is verduidelijkt dat het doel van de samenwerking naar objectieve maatstaven moet worden bezien; de subjectieve intentie van partijen is niet van belang (§ 6.3.2).3

Samenwerking met als doel het verwerven van “overwegende zeggenschap” leidt tot een biedplicht in Nederland. Overwegende zeggenschap is gedefinieerd als het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten (art. 1:1 Wft). Naar de letter van de wet zou elke samenwerking door aandeelhouders die ten minste 30% van de stemmen kunnen uitoefenen, ongeacht het onderwerp van die samenwerking, tot een biedplicht leiden. Immers, een biedplicht ontstaat als samenwerkende partijen ten minste 30% van de stemrechten kunnen uitoefenen en zij samenwerken ten einde 30% van de stemrechten uit te kunnen oefenen. Dit is niet de bedoeling, zoals ook uit de Memorie van Toelichting valt op te maken.4 Ook gelet op de strekking van de biedplicht ligt dat niet voor de hand; het gaat erom of partijen samenwerken ten aanzien van voldoende belangrijke onderwerpen. Daarom kan het bij acting in concert er niet om gaan of partijen uit zijn op de formele controle, als in: het kunnen uitoefenen van 30% van de stemrechten, maar of zij de controle in materiële zin beogen (§ 7.3). In hoofdstuk 7 wordt uitgebreid geanalyseerd wat daaronder moet worden verstaan.

In Nederland is ook een regeling voor het zogenaamde defensieve acting in concert opgenomen, in navolging van de Overnamerichtlijn. Behalve de ratio (zie hoofdstuk 4), is ook de reikwijdte van die regeling niet helemaal duidelijk. In vergelijking met de Overnamerichtlijn is het toepassingsbereik van de Nederlandse regeling in twee opzichten beperkter. In de eerste plaats is de regeling beperkt tot samenwerking met de doelvennootschap (zie eerder). Daarnaast is de Nederlandse regeling beperkt tot het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod, waar de Overnamerichtlijn spreekt van het dwarsbomen van het welslagen van “het bod” (§ 8.3).

Er moet sprake zijn van een overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW (§ 9.2.2). Niet van belang is of de overeenkomst mondeling of schriftelijk, uitdrukkelijk of stilzwijgend is. Tevens is niet van belang of zij juridisch afdwingbaar is. Parallelle of onderling afgestemde feitelijke gedragingen leiden evenwel niet tot een biedplicht, tenzij uit deze gedragingen en het geheel van de omstandigheden van het geval een overeenkomst gedestilleerd kan worden (§ 9.2.3).

Naar Nederlands recht is de duur van de samenwerking geen constituerend criterium bij acting in concert. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de samenwerking zowel duurzaam als incidenteel kan zijn.5 Hierbij werd echter aangetekend dat om effectief overwegende zeggenschap te (kunnen) verkrijgen dergelijke samenwerking doorgaans niet van incidentele aard zal zijn, maar daaraan enige vorm van “(duurzaam) beleid” ten grondslag zal liggen.6 Als gevolg hiervan is toch enige onduidelijkheid ontstaan (zie uitgebreid hoofdstuk 10).