4.4.1 Rechtsverhouding tussen bewindvoerder, hypotheekgever en hypotheekhouder

De bijzondere driehoeksrelatie die tussen bewindvoerder, hypotheekgever en hypotheekhouder ontstaat, blijkt naar Engels recht lastig te duiden. De bewindvoerder neemt als het ware de rechtspositie van de hypotheekgever in, wat erop wijst dat het wel een ‘echte’ vertegenwoordiging is.1 Tegelijkertijd wordt ook wel erkend dat zij vele eigenaardigheden kent.2 Dit komt vooral tot uiting in de bijzondere zorgplichten die de bewindvoerder ten opzichte van de verschillende betrokken partijen heeft.

Wat als meest bijzonder wordt gezien, is dat de bewindvoerder het belang van een ander behartigt dan dat van degene voor wiens rekening hij handelt. Hij behoort er primair voor te zorgen dat de verzekerde vordering van de hypotheekhouder wordt terugbetaald, terwijl zijn handelen voor rekening van de hypotheekgever komt. Bij een eventueel conflict tussen het belang van de hypotheekhouder en dat van de hypotheekgever (zijn achterman), behoort het eerstgenoemde belang te prevaleren. Het komt erop neer dat de bewindvoerder eigenlijk de zekerheid (het hypotheekrecht) van de hypotheekhouder beheert en niet het eigendomsrecht van de hypotheekgever.

Daarnaast rust op de bewindvoerder een algemene zorgplicht met betrekking tot het (beheer van het) vastgoed. Deze zorgplicht heeft de bewindvoerder enerzijds jegens de hypotheekhouder en anderzijds jegens eenieder die een belang heeft bij de overwaarde van vastgoed (de rechthebbenden in de equity of redemption).

Hij dient naar eer en geweten (fairly and equitably) voor het vastgoed te zorgen, wat enerzijds resulteert in een verplichting te goeder trouw te handelen (act in good faith) en anderzijds in een verplichting om het vastgoed met de nodige zorgvuldigheid te beheren (manage with due diligence).

Uit deze algemene zorgplicht volgt bijvoorbeeld een concrete verplichting tot het maximaliseren van de inkomsten uit het vastgoed. Zo moet hij leegstand waar mogelijk voorkomen4 en zal hij eventuele huurverhogingen moeten doorvoeren.5 Schending van deze verplichting leidt tot een aansprakelijkheid vergelijkbaar met die voor de hypotheekhouder bij wilful default:6 de bewindvoerder is aansprakelijk voor de inkomsten die hij had kunnen ontvangen, maar door eigen toedoen of nalaten niet daadwerkelijk heeft ontvangen. Evengoed zal de bewindvoerder in actie moeten komen als waardedaling van het vastgoed dreigt, zoals bij dreigende kraak,7 waardoor de hypotheekhouder of de hypotheekgever benadeeld zal worden. Hoe ver echter de precieze verplichtingen van de bewindvoerder strekken is in zijn algemeenheid niet te stellen. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval.

Bijzonder is ook dat in feite beide partijen zich niet mogen bemoeien met de door de bewindvoerder uit te voeren werkzaamheden. Ten aanzien van de hypotheekgever geldt een verbod, de bewindvoerder is ten opzichte van hem exclusief bevoegd tot het uitvoeren van de werkzaamheden die hem zijn opgedragen. De hypotheekgever mag de bewindvoerder daarom niet hinderen in de uitoefening van diens taak. Dit kan worden afgedwongen door het afgeven van een gerechtelijk verbod (injunction), waarvan overtreding kan leiden tot zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke sancties.

Maar ook de hypotheekhouder zal er zich niet aan wagen om zich in te laten met de werkzaamheden van de bewindvoerder.8 Een te grote inmenging van zijn kant kan er namelijk toe leiden dat de bewindvoerder alsnog als vertegenwoordiger van de hypotheekhouder gaat functioneren. De aan inbezitneming (possession) inherente aansprakelijkheidsrisico’s doen zich dan weer ten volle gelden, zodat het grootste voordeel van het inschakelen van een receiver verloren gaat.