5.3.2 De juridische fusie

Een bijzondere vorm van overdracht van de zeggenschap in de sfeer van de ondernemer betreft de juridische fusie. Deze wordt in art. 2:309 BW gedefinieerd als de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze rechtspersonen het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. De wetgever heeft zich in algemene zin gerealiseerd dat hierbij sprake zou kunnen zijn van adviesplichtige besluitvorming. Dit spreekt uit het feit dat in art. 2:314 lid 4 BW is bepaald dat indien de ondernemingsraad een advies heeft uitgebracht, dat advies behoort tot de stukken die ten kantore van de te fuseren rechtspersoon ter inzage gelegd dienen te worden. Daarmee is niet gezegd dat het adviesrecht van de ondernemingsraad hoe dan ook en te allen tijde aan de orde is bij een fusie. Volgens Raaymakers/Van der Sangen kan betwijfeld worden of het besluit tot het aangaan van een juridische fusie als zodanig adviesplichtig is. Zij achten verdedigbaar dat de vraag ontkennend beantwoord moet worden, indien tussen de verkrijgende en de verdwijnende vennootschap reeds sprake was van een moeder-dochterverhouding.1 Roest deelt die opvatting, overigens met de toevoeging dat een dergelijke fusie wellicht als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder e WOR aangemerkt zal moeten worden.2

Sprekend over juridische fusie staan mij twee varianten voor ogen. De eerste betreft die waarin de ondernemer fuseert, de tweede die waarbij de aandeelhouder in de ondernemer fuseert. In het eerste geval komt de zeggenschap over de onderneming bij een andere ondernemer te berusten, in het tweede geval is sprake van een wijziging van zeggenschap in de aandeelhouder van de ondernemer. Ik bespreek beide varianten aan de hand van vier casusposities, waarvan de eerste drie betrekking hebben op een fusie van de ondernemer, de vierde op een fusie van de aandeelhouder. In de vier voorbeelden houdt vennootschap Y een onderneming in stand waar een ondernemingsraad is ingesteld.3 In de fusievennootschap Y/Z die in de eerste drie voorbeelden na de samensmelting van Y met Z ontstaat, is de verdeling van bevoegdheden gelijk aan die vóór de fusie binnen Y. Zouden de bevoegdheden binnen Y/Z in belangrijke mate anders verdeeld zijn dan binnen Y, bijvoorbeeld omdat binnen Y/Z geen raad van commissarissen meer is ingesteld, dan zou dát reeds kunnen rechtvaardigen dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen met betrekking tot de voorgenomen fusie (art. 25 lid 1 en onder e WOR).4 Ook het aangaan van een duurzame samenwerking die zijn weerslag vindt in een fusie (art. 25 lid 1 en onder b WOR), laat ik rusten als onderbouwing voor een adviesrecht van de ondernemingsraad. Ik wil mij op deze plaats beperken tot het adviesrecht in relatie tot wijziging van zeggenschap. Belangrijk ijkpunt daarbij, zo zal blijken, is de economische werkelijkheid.

Voorbeeld 1

Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de ondernemingsraad van Y de gelegenheid geboden dient te worden een advies uit te brengen, acht ik de in art. 2:326 lid 1 BW bedoelde ruilverhouding. Indien A na de fusie een doorslaggevende zeggenschap in Y/Z heeft (ten opzichte van de situatie vóór de overdracht zou men ook kunnen zeggen: een doorslaggevende zeggenschap houdt), is geen sprake van een overdracht van de zeggenschap in de ondernemer die de onderneming in stand houdt, en dus geen sprake van overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. De fusie is, indien we de aard van de zeggenschap van A beschouwen, in feite niet meer en niet minder dan dat de ‘juridische schil’ om de onderneming door een andere ‘schil’ wordt vervangen. Dat enkele feit acht ik ontoereikend om te kunnen spreken van een adviesrecht van de ondernemingsraad. Dit geval laat zich vergelijken met dat waarin A een zodanig deel van de door haar gehouden aandelen in Y aan B overdraagt dat dit niet leidt tot het verlies van de doorslaggevende zeggenschap in de ondernemer. Ook in dat geval is geen sprake van een adviesplichtig besluit. Houdt Z óók een onderneming in stand, dan zien we een werkelijkheid waarin met de vervanging van de ‘schil’ de (nieuwe) ondernemer tevens de zeggenschap over die andere onderneming overneemt. Het niet-adviesplichtige besluit tot het aangaan van een fusie wordt dan alsnog adviesplichtig, en wel op grond van art. 25 lid 1 en onder b WOR. Verkrijgt B na de fusie een doorslaggevende zeggenschap in Y/Z, dan zien we een economische werkelijkheid waarin A de doorslaggevende zeggenschap in Y overdraagt aan B. In dat geval moeten we het besluit tot het aangaan van de fusie wél kwalificeren als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR.

Voorbeeld 2

In voorbeeld 2 herkennen we de zogenaamde zusterfusie, een term die (evenals de term concernfusie die ik ten aanzien van voorbeeld 3 gebruik) onder meer Van Schilfgaarde/Winter gebruiken.5 Bij een zusterfusie hoeft het fusievoorstel niet te vermelden wat de ruilverhouding is (art. 2:333 lid 2 BW). Alle aandelen zijn en blijven namelijk in handen van een en dezelfde partij. De zeggenschap in de ondernemer die de onderneming in stand houdt, ondergaat dus geen wijziging. A behoudt in het voorbeeld de doorslaggevende zeggenschap in (vóór de fusie) Y resp. (ná de fusie) Y/Z. Onder die omstandigheden acht ik, net als bij voorbeeld 1, de vervanging van de ‘schil’ onvoldoende om te kunnen spreken van overdracht van de zeggenschap in de ondernemer en/of in de onderneming. Indien Z een onderneming in stand houdt, kan, ook weer net als bij voorbeeld 1, het voorgenomen fusiebesluit echter adviesplichtig zijn omdat de zeggenschap over een andere onderneming wordt overgenomen (art. 25 lid 1 en onder b WOR).

Voorbeeld 3

Het meest kenmerkende verschil van de zusterfusie van voorbeeld 2 met de concernfusie in voorbeeld 3, is dat de ondernemer die de onderneming in stand houdt waar de ondernemingsraad is ingesteld in dit laatste geval een andere aandeelhouder krijgt met een doorslaggevende zeggenschap. Niet alleen de ‘schil’ ondergaat wijziging, maar ook de aandeelhouder die binnen de schil een doorslaggevende zeggenschap heeft. Was dat vóór de fusie Z, na de fusie is dat Y ltd. Zoals ik reeds aangaf achten Raaijmakers/Van der Sangen verdedigbaar dat in dit geval geen sprake is van een adviesplichtig besluit tot fusie. Daar valt in die zin wat voor te zeggen dat de indirecte doorslaggevende zeggenschap van Y ltd wordt omgezet in een directe doorslaggevende zeggenschap. Of de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld moet worden een advies uit te brengen, zal afhangen van de verwachtingen ten aanzien van de zelfstandigheid die Y/Z ná de fusie ten opzichte van Y ltd heeft in vergelijking met die van Yvóór de fusie ten opzichte van Z. Gaat het Y ltd er om de touwtjes bij Y strakker aan te halen en haar bemoeienis met de gang van zaken te vergroten, dan zal uitgangspunt moeten zijn dat sprake is van een adviesplichtig besluit. Is de fusie ingegeven door de wens ‘dor hout’ in de groep weg te snijden, in de zin dat een tussenlaag die niet of nauwelijks bemoeienis met de gang van zaken binnen Y heeft verdwijnt, dan zal de ondernemingsraad niet in de gelegenheid gesteld hoeven te worden een advies uit te brengen. Het is in dit voorbeeld aan ondernemer Y zijn aannemelijk te maken wat de intenties van Y Ltd zijn.

Voorbeeld 4

In voorbeeld 4 tenslotte zien we dat niet de ondernemer, maar de enig aandeelhouder bij de fusie betrokken is. De persoon van de aandeelhouder ondergaat wijziging. Of daarmee tevens sprake is van een wijziging van de zeggenschap in de ondernemer, is afhankelijk van de vraag of Y ltd na de fusie van A en B een doorslaggevende zeggenschap in A/B heeft, zoals zij dat vóór de fusie in A had. Heeft Y ltd geen doorslaggevende zeggenschap in A/B, dan moet men A/B ten opzichte van A als een zodanig andere partij beschouwen, dat de fusie heeft te gelden als een besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Materieel komt de fusie overeen met een overdracht van een zodanig aantal aandelen in Y door A aan B dat A niet langer de doorslaggevende zeggenschap kan uitoefenen. Een aanwijzing hiervoor zie ik ook in het feit dat Y in dat geval niet langer met Y ltd. in een groep verbonden is. Het advies van de ondernemingsraad maakt in dit geval deel uit van de stukken die A op grond van art. 2:314 lid 4 BW ter inzage moet leggen.