4.3.1.1 Zwarte en grijze lijst

In de artt. 6:236 en 237 BW is een tweetal lijsten opgesteld, waarmee de open norm van art. 6:233 sub a BW van een nadere invulling wordt voorzien in de verhouding tot consumenten.1 Voor de toepassing van de lijsten is het onverschillig of de gebruiker (degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt, in dit geval de isP) een natuurlijk persoon is of een rechtspersoon, en ook of hij al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt. De artt. 6:236 en 237 BW scheppen zelf geen vernietigingsgrond, maar dienen in samenhang met het centrale art. 6:233 sub a BW te worden gelezen.

De zwarte lijst van art. 6:236 BW bevat bedingen die, indien opgenomen in algemene voorwaarden, door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Andere bedingen of omstandigheden worden daaraan ondergeschikt geacht. De in art. 6:236 BW neergelegde bedingen zijn per definitie onredelijk bezwarend. De lijst valt - ruw gezegd - in drie rubrieken uiteen. Zij vangt aan met een aantal bedingen waarin de rechten van de wederpartij c.q. de verplichtingen van de gebruiker worden beperkt ten opzichte van hetgeen uit de wet voortvloeit (art. 6:236 sub a-g BW). Dan volgen bedingen waarin de verplichtingen van de wederpartij c.q. de rechten van de gebruiker worden uitgebreid (art. 6:236 sub h-j BW). Ten slotte volgen enkele bedingen van andere aard (art. 6:236 sub k-n BW).

De grijze lijst van art. 6:237 BW wijkt op dit cruciale punt van de zwarte af, dat de vermelde bedingen niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, maar slechts worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De woorden 'wordt vermoed' laten ruimte voor tegenbewijs. Het betreft hier een weerlegbaar vermoeden: indien de wederpartij zich op het onredelijk bezwarende karakter van een in art. 6:237 BW vermeld beding beroept, staat het de gebruiker vrij het bewijs te leveren, dat het beding de toetsing van art. 6:233 sub a BW kan doorstaan. Hierbij kunnen alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De lijst valt ook - ruw gezegd - in drie rubrieken uiteen. Zij vangt aan met een aantal bedingen waarin de rechten van de wederpartij c.q. de verplichtingen van de gebruiker worden beperkt ten opzichte van hetgeen uit de wet voortvloeit (art. 6:237 sub a-h BW). Dan volgen bedingen waarin de verplichtingen van de wederpartij c.q. de rechten van de gebruiker worden uitgebreid (art. 6:237 sub i-j BW). Ten slotte volgen enkele bedingen van andere aard (art. 6:237 sub k-n BW). Op de grijze lijst staat onder andere een beding vermeld dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (sub f). Voor de praktijk is vooral dit sub f bedoelde beding van gewicht, dat het veelvuldig gemaakte exoneratiebeding in principe — tegenbewijs daargelaten — met vernietigbaarheid treft.2