Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/1.6.1.2
1.6.1.2 De acting in concert-regeling in het kader van de meldingsplicht
J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS367555:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Elke partij moet het gezamenlijke zeggenschapsbelang melden als dat totale belang een drempelwaarde zoals bedoeld in art. 5:39 lid 2 Wft bereikt, dan wel over- of onderschrijdt, zie nader hierover Perrick 2010, p. 703-704 en Beckers 2010-1, p. 113.
Eumedion 2011 – Reactie wijziging Transparantierichtlijn; Josephus Jitta 2006-1, p. 62; De Vlaam 2006, p. 605 en Rebers 2007, p. 364.
Zie voor een kritische beschouwing Drinkuth 2008, p. 678 e.v.
Idem ESME 2008 – Preliminary views acting in concert.
Zie ook European Company Law Experts 2013 en ESME 2008 – Preliminary views acting in concert, p. 2.
Kamerstukken II, 2002/03, 28 985, 3, p. 2.
Snoeijer/Schreuder 2012, p. 158 en Beckers 2010-1, p. 115-116.
Bundesgericht 25 augustus 2004, 2A.343/2003, BGE 130 II, p. 549 (Quadrant).
“Kan” omdat de AFM in de Leidraad voor aandeelhouders (par. 3.5.4) stelt dat zij in deze samenwerking aanleiding kan zien bij de betrokken partijen informatie op te vragen. Deze informatie leidt niet noodzakelijk tot bevestiging van haar vermoedens.
Als onderdeel van dat beleid heeft de AFM een lijst met omstandigheden opgesteld die aanleiding zullen vormen voor een nader onderzoek naar vermoedelijke strategische samenwerking, zie par. 3.5.4. van de Leidraad voor aandeelhouders, <www.afm.nl>.
Richtlijn 2004/109/EG van het Europees parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/ EG (PbEG 2004, L 390/38), zoals gewijzigd door Richtlijn 2013/50/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 tot wijziging van Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2007/14/EG van de Commissie tot vaststelling van concrete uitvoeringsvoorschriften van een aantal bepalingen van Richtlijn 2004/109/EG, PbEU 2014 L 294/13.
Art. 10 sub a breidt de meldingsplicht uit tot: “stemrechten die een derde houdt, met wie deze persoon of entiteit een overeenkomst heeft gesloten die hen verplicht, door een onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten, een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betrokken uitgevende instelling te voeren;” Aangenomen mag worden dat voor “beheer” van de uitgevende instelling in art. 10 sub a Transparantierichtlijn moet worden gelezen: het bestuur. Dit blijkt onder andere uit de andere taalversies waar wordt gesproken van management (EN), Geschäftsführung (D) en gestion (FR). Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zijn alle taalversies gelijkelijk authentiek; de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht vereist dan ook een vergelijking van de verschillende taalversies, zie bijvoorbeeld HvJ EG 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335 (CILFIT).
Ik vraag mij overigens af of het stellen van nadere, inhoudelijke eisen aan de samenwerking, zoals dat het moet gaan om het beheer van de uitgevende instelling, wel aangaat vanuit een oogpunt van transparantie. Aangenomen dat de markt er vooral in geïnteresseerd is dat partijen gecoördineerd optreden, zou het bestaan van een overeenkomst moeten volstaan.
Als gezegd bevat de meldingsplicht voor substantiële deelnemingen van hoofdstuk 5.3 Wft ook een acting in concert-regeling. Op grond van art. 5:45 lid 5 Wft wordt iemand geacht te beschikken over de stemmen waarover een derde beschikt, indien hij met deze derde krachtens overeenkomst een duurzaam gemeenschappelijk stembeleid voert.1 Er is vaak voor gepleit de acting in concert-regelingen inzake meldingsplicht en biedplicht meer in overeenstemming met elkaar te brengen.2 In enkele lidstaten, waaronder Duitsland en België (zie § 5.4.2.1 en § 5.7.2.2), is dit inmiddels ook gebeurd.3 In andere landen bestaat hierover discussie. Naar mijn mening is het van groot belang onderscheid te maken tussen beide acting in concertregels.4
I. Strekking
In de eerste plaats is er een belangrijk verschil in de strekking van de regelingen waarvan zij deel uitmaken.5 De meldingsplicht strekt er toe marktpartijen inzicht te bieden in de mate waarin aandelen in een bepaalde vennootschap vrij verhandelbaar zijn en in het bestaan van concentraties van aandelen of stemmen.6 Het verplicht bod daarentegen beoogt minderheidsaandeelhouders te laten delen in de controlepremie en bescherming te bieden tegen het gevaar van machtsmisbruik door de grootaandeelhouder (hoofdstuk 4).
II. Aard
Een tweede verschil betreft de aard van beide verplichtingen. De biedplicht is vennootschapsrechtelijk van aard, terwijl de meldingsplicht een effectenrechtelijk karakter heeft. Onder andere als gevolg hiervan is de AFM bevoegd inzake de meldingsplicht en de OK in het kader van de biedplicht. Omdat verschillende instanties bevoegd zijn, zou gelijkschakeling ook aanleiding kunnen geven tot een conflicterende uitleg.7 Belangrijk is ten slotte dat de biedplicht als consequentie vele malen zwaarder is dan de meldingsplicht; een bod op een gemiddeld beursfonds kan in de miljarden lopen. Om deze reden mag naar Zwitsers recht de uitleg van deze normen niet gelijk worden getrokken.8
III. Toepassingsvoorwaarden
Tegen de achtergrond van het voorgaande is het niet verwonderlijk dat ook de toepassingsvoorwaarden van beide regelingen uiteen lopen. Zo is bij acting in concert in het kader van het verplicht bod vereist dat partijen ofwel beogen overwegende zeggenschap te verwerven of een aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen. Onder het “equivalent” van de meldingsregeling, art. 5:45 lid 5 Wft, is niet van belang ten aanzien van welk onderwerp wordt samengewerkt. Wel hanteert toezichthouder AFM als beleid dat sprake kan9 zijn van acting in concert als de samenwerking is gericht op een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de uitgevende instelling, bijvoorbeeld door het gezamenlijk voordragen voor benoeming van één of meer bestuurders of commissarissen.10 Hierdoor komt de Nederlandse regeling weer in lijn met de acting in concert-regeling uit de Transparantierichtlijn11, waarvan art. 5:45 lid 5 Wft is afgeleid.12,13 Dat brengt de toepassing van de acting in concert-regeling van de meldingsplicht weliswaar in de buurt van die van de biedplicht, maar er blijven aanzienlijke toepassingsverschillen bestaan. Zo is voor een biedplicht de duur van de samenwerking niet van belang, terwijl dat onder de meldingsplicht juist wel relevant is (§ 10.3.6).