10.4.5.6 Het ontgaan of uitstellen van belastingheffing

De wetsgeschiedenis

De Fusierichtlijnterm ‘belastingontwijking’ is nationaalrechtelijk vertaald met ‘ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. Dit is als volgt toegelicht:1

De vervolgvraag is wat concreet moet worden verstaan onder het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in de nationale antimisbruikbepalingen. In algemene zin heeft de wetgever hierover opgemerkt dat naast gevallen waarin de splitsing ertoe leidt dat (een deel van) de fiscale claim verloren gaat (ontgaan), ook sprake kan zijn van belastingontwijking indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen.2 Daarbij is het volgende voorbeeld gegeven:3

Een tweede voorbeeld gaat ook over een aandelenfusie.4 Een a.b.-houder heeft aandelen in een BV met winstreserves. Om 50% van de aandelen in deze BV tegen een betaalbare prijs te verkopen aan zijn bedrijfsleider, worden deze aandelen door middel van een aandelenruil in een holding ondergebracht. Daarna worden de reserves grotendeels door de BV uitgekeerd aan de holding. Hierdoor zijn de aandelen in de BV lichter gemaakt met het oog op de verkoop aan de bedrijfsleider. Volgens de wetgever is in dit voorbeeld aannemelijk dat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het uitstellen van belastingheffing. De acute belastingclaim die als gevolg van het uitdelen van winstreserves of de vervreemding van aandelen zou ontstaan, is namelijk door middel van de aandelenfusie getransformeerd in een vooralsnog onbelaste claim.5 Dat de aandelen lichter worden gemaakt met het oog op de verkoop, doet daar in de ogen van de wetgever niet aan af.6

De wetgever heeft verder nog opgemerkt dat het verschuiven van belastingheffing naar een later tijdstip (‘belastinguitstel’) in het algemeen niet met zich brengt dat ook sprake is van een misbruiksituatie. Onderdeel van de splitsingsfaciliteiten vormt immers de mogelijkheid om de belastingheffing uit te stellen. De wetgever geeft aan dat pas van misbruik kan worden gesproken als herstructureringen plaatsvinden die in overwegende mate ten doel hebben om door toepassing van de fiscale faciliteit dit belastingvoordeel te verkrijgen. Belastinguitstel kan in die uitleg slechts misbruik zijn ingeval de belastingplichtige dat uitstel als zodanig, op zichzelf bezien, in overwegende mate nastreeft.7

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever niet ieder belastinguitstel als potentieel misbruik aanmerkt. Allereerst moet de betreffende herstructurering zoals een splitsing in overwegende mate tot doel hebben het belastinguitstel te bereiken. In het verlengde daarvan heeft de wetgever met belastinguitstel het oog op gevallen waarin de herstructurering wordt doorgevoerd om daarmee een dreigende belastingheffing (‘een min of meer acute fiscale verplichting’) voorlopig af te wenden. Dit brengt mij bij een belangrijk punt. Het lijkt er namelijk sterk op dat de wetgever met ‘belastinguitstel’ het volgende op het oog heeft: een herstructurering (zoals een splitsing) wordt in overwegende mate tot stand gebracht om daarmee zonder acute belastingheffing een structuur te bereiken die in staat stelt een ‘in de lucht hangende’ fiscale verplichting ter zake van een al voorgenomen andere transactie naar de (verre) toekomst te verschuiven.8 Uit de twee zojuist behandelde voorbeelden blijkt dat de wetgever een dergelijke gang van zaken als misbruik kwalificeert.9 Deze constatering plaatst naar mijn mening een standpunt uit de literatuur in een ander daglicht. Dat standpunt komt erop neer dat (het nastreven van) belastinguitstel niet de reden mag zijn de toepassing van de nationale (op de Fusierichtlijn gebaseerde) fusie- en splitsingsregelingen te weigeren.10 De redenering daarbij is dat die herstructureringsfaciliteiten nu juist beogen te voorkomen dat acute belastingheffing een (wenselijke) fusie of splitsing belemmert, zodat het niet passend is de belastingplichtigen (het nastreven van) belastinguitstel tegen te werpen. Zoals hiervóór duidelijk is geworden, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever onderkent dat belastinguitstel onderdeel is van de herstructureringsfaciliteiten. Desondanks ziet de wetgever ruimte om belastinguitstel als belastingontwijking te kwalificeren, namelijk in de zojuist beschreven situaties.11 Overigens hebben diverse andere auteurs verdedigd dat belastinguitstel onder omstandigheden wel degelijk onder de Fusierichtlijnterm belastingontwijking kan worden geschaard.12

In de hiervóór behandelde voorbeelden van ‘belastinguitstel’ uit de wetsgeschiedenis blijft de belastingclaim bij de aandelenfusie behouden bij dezelfde belastingplichtige. Deze claim wordt echter gekoppeld aan een ander belastingobject, namelijk de aandelen die de belastingplichtige – in de voorbeelden een a.b.-houder – in ruil ontvangt voor de door hem ingebrachte aandelen. De toepassing van de splitsingsfaciliteit van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2, Wet IB 2001, dus op het niveau van aandeelhouders, leden, schuldeisers, winstbewijshouders en optiehouders, heeft vergelijkbare implicaties. Het is helder dat in die gevallen geen sprake is van ontgaan van belastingheffing. Er kan vanuit het perspectief van de aandeelhouders etc. in potentie alleen sprake zijn van een splitsing die in overwegende mate is gericht op het uitstellen van belastingheffing (zie hiervóór). Bij de herstructureringsfaciliteiten in de vennootschapsbelasting, zoals de splitsingsfaciliteit, ligt dit anders.13 Wordt een onderneming, een bedrijfsonderdeel, een activiteit of ‘los’ vermogen via een fiscaal gefaciliteerde splitsing ex art. 14a Wet VPB 1969 afgezonderd in een aparte rechtspersoon, dan leidt dit ertoe dat bij de splitsende rechtspersoon in de toekomst geen heffing van vennootschapsbelasting meer kan plaatsvinden over de fiscale meerwaarden in dat afgezonderde vermogen. Als zo’n splitsing in overwegende mate plaatsvindt om die acute belastingheffing te omzeilen, is vanuit het perspectief van de splitsende rechtspersoon (subject) sprake van een overwegende gerichtheid op het ontgaan (en dus niet uitstellen) van belastingheffing. Daar staat tegenover dat de belastingclaim samen met het vermogen doorschuift naar de verkrijger(s), zodat vanuit het overgedragen object bezien ontgaan van belastingheffing ontbreekt. Het ligt mijns inziens het meest voor de hand om de toepassing van de antimisbruikbepaling te bezien vanuit het perspectief van het belastingsubject. Het belastingsubject is immers degene die een beroep doet op fiscale begeleiding. Voor de splitsende belastingplichtige is in situaties als deze naar mijn mening dus sprake van het ontgaan van belastingheffing.14 De wetgever lijkt evenwel vanuit het object te redeneren en de zojuist beschreven casus onder belastinguitstel te rangschikken. In de wetsgeschiedenis is namelijk een voorbeeld opgenomen als toelichting op het tweede bewijsvermoeden als onderdeel van de antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusiefaciliteit (art. 14, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969):15

Ook in een andere passage lijkt de wetgever het object (vermogensbestanddelen) centraal te stellen:16

Wat betreft de tot 2001 geldende zakelijkheidseis is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat de fiscale begeleiding niet is bedoeld om vormen van belastingbesparing te faciliteren.17 Volgens de wetgever moet ervoor gewaakt worden dat een belaste transactie wordt omgezet in een onbelaste transactie. Dit is toentertijd geïllustreerd met twee voorbeelden waarin volgens de wetgever zonder nadere maatregelen claims verloren zouden gaan. Het eerste voorbeeld gaat over het gebruikmaken van de rechtsfiguur van de splitsing om een belaste verkoopwinst om te zetten in een onbelaste overdracht van een deelneming. In plaats van een pand met een stille reserve rechtstreeks aan een derde te verkopen (als gevolg waarvan de stille reserve zou worden gerealiseerd), wordt het pand afgesplitst. Vervolgens worden de aandelen in de verkrijgende rechtspersoon met toepassing van de deelnemingsvrijstelling zonder heffing van vennootschapsbelasting aan de beoogde koper worden overgedragen. Dit voorbeeld sluit dus naadloos aan bij de hiervóór geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis van de huidige antimisbruikbepaling. Het lijkt erop dat de wetgever dit soort gevallen vóór 2001 vanuit het perspectief van de splitsende rechtspersoon beschouwde, dus als het (potentieel) ontgaan van belastingheffing. Hij spreekt immers over het verloren gaan van belastingclaims. Beziet men het voorbeeld vanuit het object – het pand – dan is ‘slechts’ sprake van belastinguitstel. De belastingclaim blijft immers behouden bij de verkrijgende rechtspersoon omdat de fiscale boekwaarde doorschuift.

Op basis van het voorgaande is het (voor mij) niet duidelijk of de wetgever (potentieel) oneigenlijk gebruik bij de splitsingspartners in de sfeer van de vennootschapsbelasting schaart onder het ontgaan of onder het uitstellen van belastingheffing. Het type potentieel misbruik vertoont wel gelijkenissen met het ‘belastinguitstel’ dat in de sfeer van de inkomstenbelasting wordt bestreden: de fusie of splitsing vormt (onderdeel van) een alternatief voor een voorgenomen transactie die acute belastingheffing tot gevolg heeft. In de vennootschapsbelasting gaat het daarbij over het omzetten van belaste verkoopwinsten op vermogensbestanddelen in onbelaste koerswinsten op aandelen.

Jurisprudentie over het uitstellen van belastingheffing

In de jurisprudentie zijn diverse zaken de revue gepasseerd waarin de vraag of een fusie of splitsing in overwegende mate was gericht op het uitstellen van belastingheffing een rol van betekenis speelde. In de twee hiervóór al kort aangestipte aandelenfusiezaken HR BNB 2000/111 en HR BNB 2009/28 is de Hoge Raad niet toegekomen aan de principiële vraag of, en zo ja in welke gevallen, belastinguitstel onder de Fusierichtlijnterm belastingontwijking kan worden begrepen.18 In het uitkoopsplitsingsarrest heeft de Hoge Raad uiteindelijk (enige) duidelijkheid verschaft.19 Gestileerd weergegeven was de casus als volgt. De aandelen in belanghebbende (X BV) werden gehouden door de twee broers B en C, ieder voor 50%. Het voornemen bestond een zuivere splitsing in de vorm van een aandeelhouders- of ruziesplitsing van X BV tot stand te brengen.20 Daarbij zou X BV als rechtspersoon verdwijnen. De nieuw op te richten F BV (met B als 100% aandeelhouder) en G BV (met C als 100% aandeelhouder) zouden als verkrijgers aan deze splitsing deelnemen. X BV bezat een onroerende zaak die in het kader van de splitsing zou overgaan naar F BV.21 G BV zou enkel liquiditeiten verkrijgen tot een bedrag gelijk aan de gerechtigdheid van C in het vermogen van X BV op het moment van de splitsing.22

De voorgenomen zuivere splitsing van X BV resulteerde feitelijk in een uitkoop van aandeelhouder C. Door X BV werd vóór de splitsing zekerheid gevraagd over de vraag of de voorgenomen splitsing niet werd geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.23 De inspecteur besliste in een voor de belastingplichtige negatieve zin en gaf een afwijzende beschikking af. In cassatie was in geschil of die afwijzing terecht was. De Hoge Raad oordeelde dat een richtlijnconforme uitleg van art. 14a Wet VPB 1969 meebrengt dat het ontwijken van belastingheffing slechts dan onder de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn valt indien de (voorgenomen) zuivere splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Zo’n motief kan volgens de Hoge Raad ook zijn gelegen in het uitstellen van belastingheffing. De antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 gaat op dit punt volgens de Hoge Raad niet verder dan de Fusierichtlijn toelaat.24 Volgens het hof was de voorgenomen splitsing in overwegende mate gericht op het uitstellen van directe heffing van inkomstenbelasting en heeft belanghebbende andere doelen voor de splitsing niet aannemelijk gemaakt. Het hof sloot aan bij de stelling van de inspecteur dat de splitsing een alternatief is voor een (belaste) overdracht van de a.b.-aandelen door C aan B dan wel voor een inkoop van de door C gehouden a.b.-aandelen door X BV. Uitgaande van de feitelijke beslissing van het hof dat de (voorgenomen) splitsing als enig doel heeft een alternatieve route te vormen voor de feitelijke uitkoop van één van de aandeelhouders van X BV, is naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van het zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn ontstaat.25 Dit alles resulteerde in de slotsom dat de afwijzende beschikking in stand bleef.

Eerder in dit onderdeel concludeerde ik dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met ‘belastinguitstel’ het volgende op het oog lijkt te hebben: een herstructurering (zoals een splitsing) wordt in beslissende mate tot stand gebracht om daarmee zonder acute belastingheffing een structuur te bereiken die in staat stelt een dreigende fiscale verplichting ter zake van een al voorgenomen andere transactie naar de (verre) toekomst te verschuiven. In het algemeen gaat het daarbij om situaties waarbij de fusie of splitsing ervoor zorgt dat een (voorgenomen) opvolgende rechtshandeling fiscaal vriendelijker verloopt. In het uitkoopsplitsingsarrest is feitelijk een variant op dit thema aan de orde. De splitsing op zichzelf was het beoogd fiscaal neutraal alternatief voor de uitkoop van één van de aandeelhouders. Er was geen opvolgende rechtshandeling nodig om het einddoel op fiscaal vriendelijke wijze te bereiken.26

Het is interessant dat de Hoge Raad in het uitkoopsplitsingsarrest spreekt over zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn ontstaat.27 De toevoeging van het woord ‘zodanig’ impliceert dat niet ieder uitstel van belastingheffing in strijd komt met het doel en de strekking van de Fusierichtlijn. Hierover twee opmerkingen. In de eerste plaats sluit deze benadering in de basis aan bij mijn interpretatie van de uitlatingen van de wetsgeschiedenis (zie hiervóór). In de tweede plaats wordt met deze uitleg voorkomen dat de herstructureringsfaciliteiten die gebaseerd zijn op de Fusierichtlijn, waaronder de splitsingsfaciliteit, zinledig zouden zijn. Deze faciliteiten bestaan immers bij de gratie van belastinguitstel. Met zijn oordeel maakt de Hoge Raad mijns inziens impliciet duidelijk dat de nationale wettekst op het punt van het uitstellen van belastingheffing niet adequaat is geformuleerd. In die wettekst wordt namelijk geen onderscheid gemaakt in de aard van het belastinguitstel.

Zodanig uitstellen van belastingheffing28

Volgens de Hoge Raad moet dus onderscheid worden gemaakt naar de aard van het te bewerkstelligen belastinguitstel: belastinguitstel in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn (oneigenlijk uitstel) en belastinguitstel overeenkomstig doel en strekking van de Fusierichtlijn (geoorloofd uitstel).29 Dit onderscheid roept de vraag op onder welke omstandigheden sprake kan zijn van de eerste categorie (oneigenlijk uitstel) en wanneer de tweede categorie (geoorloofd uitstel) aan de orde is. Zonder volledigheid na te streven, ga ik daar iets dieper op in.