8.3.3 Verstrekken van middelen bij wijze van voorschieten

Voor wat betreft het bij wijze van voorschieten van middelen door een dochtermaatschappij geldt het volgende. Om te voorkomen dat de regeling van het financieel steunverbod wordt omzeild door een dochtermaatschappij de lening te laten verstrekken, mag een dochtermaatschappij slechts onder dezelfde voorwaarden als haar moeder dat mag leningen verstrekken met het oog op het nemen (en verkrijgen) door anderen van aandelen in het kapitaal van de moeder. De dochtermaatschappij is aldus eveneens onderworpen aan de regeling van art. 2:98c BW. Dit betekent derhalve dat, ook al is de dochtermaatschappij een bv en derhalve het financieel steunverbod niet op haar van toepassing, de beperkingen van het financieel steunverbod via de moeder-nv op de dochter-bv van toepassing worden.

Keren we terug naar de dochtermaatschappij van de vennootschap. Gemakshalve ga ik ervan uit dat de dochtermaatschappij een bv is. Leidt het feit dat de dochter-bv onderworpen is aan de regeling van art. 2:98c BW er nu ook toe dat de voorwaarden van art. 2:98c BW moeten worden toegepast op de dochter-bv, of moeten de voorwaarden worden toegepast op de vennootschap? In het kader van de toepassing van het voormalige art. 2:207c BW op een dochter-bv die een lening verstrekt met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar moeder-bv werd in het verleden in de literatuur aangenomen dat de aanwezigheid en omvang van vrij uitkeerbare reserves op het niveau van de moeder-bv relevant zijn en dat de moeder- bv dientengevolge een niet-uitkeerbare reserve zou moeten aanhouden.1 Vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming lijkt het consistent dat de dochter-bv niet mag wat de moeder-bv zelf niet mag. Zou dat niet zo zijn, dan zou het financieel steunverbod zomaar omzeild kunnen worden. Steun voor deze opvatting is ook te vinden in art. 2:98d BW, waarin is bepaald dat een dochtermaatschappij slechts aandelen in haar moeder-nv mag verkrijgen voor zover die moeder-nv zelf ingevolge art. 2:98 leden 1 tot en met 6 BW eigen aandelen mag verkrijgen. In de literatuur wordt aangenomen dat in deze context de voorwaarden van art. 2:98 BW op de moeder-nv moeten worden toegepast en niet op de dochter-bv.2 Ten slotte pleit voor deze opvatting art. 2:207d lid 1 BW, waarin met zo veel woorden is bepaald dat het bestuur van de moeder-bv moet instemmen met de verkrijging van aandelen door een dochter-bv in de moeder-bv en dat de “balanstest” en “uitkeringstest” van art. 2:207 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing zijn op het instemmingsbesluit van het bestuur van de moeder-bv. De testen dienen derhalve plaats te vinden op het niveau van de moeder-bv.3 Trekken we deze opvatting door naar de toepassing van art. 2:98c BW op de situatie waarin een dochter-bv van de vennootschap de lening aan de stichting verstrekt, dan leidt dat tot de volgende conclusies:

Het merkwaardige van deze opvatting is dat het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves bij de dochter-bv niet ter zake doet. Dat betekent dat ook al heeft de dochter-bv vrij uitkeerbare reserves en haar moeder niet, de lening niet verstrekt kan worden. Een oplossing zou in dat geval nog kunnen zijn dat de dochter-bv haar vrij uitkeerbare reserves uitkeert aan haar moeder, waardoor de moeder weer over vrije uitkeerbare reserves beschikt.5 Zijn de uitkeerbare reserves van de moeder daarmee dusdanig toegenomen dat het bedrag van de lening ten laste van die reserves gebracht kan worden, dan zou dit vereiste geen belemmering kunnen zijn voor de dochter om de lening aan de stichting te verstrekken.

Doordat art. 2:98c BW van overeenkomstige toepassing is op een dochtermaatschappij die een lening verstrekt aan een ander met het oog op het nemen van aandelen door die ander in de moeder van de dochtermaatschappij, biedt deze route geen voordelen boven directe steunverlening door de vennootschap zelf. Om het meerderheidsvereiste van 95% te ontlopen, zou de dochtermaatschappij de lening voorafgaand aan de beursgang van de moeder-nv kunnen verstrekken. Net zoals de moeder dat kan, kan ook de dochter-bv de lening bij voorbaat verstrekken. Zou de moeder-nv nog een bv zijn, dan is art. 2:98c BW überhaupt niet van toepassing.