3.2.4.1 Algemeen

47. Algemeen. In het Europese mededingingsrecht komt hoofdelijke aansprakelijkheid in verschillende gedaanten voor. In de eerste plaats zijn verschillende tot één ‘onderneming’ behorende vennootschappen onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk voor boetes die worden opgelegd voor door die onderneming begane overtredingen van het mededingingsrecht.1 Dit betekent dat indien bijvoorbeeld een werkmaatschappij in strijd met het kartelverbod handelt, soms zowel een boete kan worden opgelegd aan die werkmaatschappij als aan haar moedermaatschappij, waarbij beide entiteiten hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van de boete. In de tweede plaats volgt uit Richtlijn 2014/104/EU dat verschillende ondernemingen die samen inbreuk maken op het mededingingsrecht, hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van schade veroorzaakt door die inbreuk.2 Het gaat hier dus niet om hoofdelijke verbondenheid binnen dezelfde onderneming, maar van verschillende ondernemingen. Het Hof van Justitie heeft deze hoofdelijke aansprakelijkheid vervolgens doorgetrokken naar gevallen van vóór het temporeel toepassingsbereik van Richtlijn 2014/104/EU.3 In de derde plaats volgt uit het arrest Sumal dat indien een onderneming alleen of hoofdelijk met anderen aansprakelijk is tot vergoeding van schade veroorzaakt door een inbreuk op het mededingingsrecht, iedere juridische entiteit die ten tijde van de inbreuk tot die onderneming behoorde, hoofdelijk tot schadevergoeding verplicht is.4 Deze verschillende verschijningsvormen hangen met elkaar samen, maar moeten goed van elkaar worden onderscheiden.5

48. Het begrip ‘onderneming’. Ter bescherming van de eerlijke concurrentie op de interne markt bepaalt het Unierecht dat het ondernemingen verboden is om door middel van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen de lidstaten te beïnvloeden (art. 101 VwEU) en om misbruik te maken van een economische machtspositie (art. 102 VwEU). Uit de tekst van beide bepalingen blijkt dat beide verboden zich richten tot ondernemingen.6 Onder ‘onderneming’ wordt verstaan “elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”.7 Het betreft een autonoom Unierechtelijk begrip.8 De kern van het ondernemingsbegrip vormt de economische eenheid, waarbij het niet ter zake doet of die eenheid vanuit juridisch oogpunt bestaat uit verschillende natuurlijke of rechtspersonen.9 Het Hof van Justitie maakt aldus onderscheid tussen de economische eenheid die op de markt actief is (de “onderneming”, de “economische eenheid” of de “entiteit”)10, en de rechtspersonen en/of vennootschappen waaruit zij juridisch bezien is opgebouwd (de “juridische entiteiten” of – verwarrend genoeg – “entiteiten”)11.

Dat art. 101 en 102 VwEU zich richten tot ondernemingen, en niet tot vennootschappen, komt voort uit de gedachte dat verschillende vennootschappen binnen één onderneming vrij moeten zijn om hun gedrag op elkaar af te stemmen.12 Binnen dezelfde onderneming is immers geen sprake van concurrentie, omdat dezelfde economische activiteit wordt verricht.13 Daarnaast lijkt de anti-misbruikgedachte een rol te spelen, aangezien een economische actor zich niet kan verschuilen achter het ‘schild’ van rechtspersoonlijkheid. Het Hof van Justitie lijkt de onderneming dus als één geheel te zien, en alleen die eenheid kan zich in strijd met het mededingingsrecht gedragen.

De keerzijde hiervan lijkt te zijn dat uit het arrest Sumal volgt dat indien komt vast te staan dat ook maar één juridische entiteit binnen een onderneming inbreuk maakt op het mededingingsrecht, alle juridische entiteiten die ten tijde van die inbreuk tot die onderneming behoorden, hoofdelijk gehouden zijn de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.14 Hoewel het Hof van Justitie nauwelijks motiveert waarom dit het geval is, lijkt het erop dat het de onderneming simpelweg als één geheel beschouwt, en dat alle door die onderneming gebruikte vermogensbestanddelen vatbaar moeten zijn voor verhaal partijen die schade lijden door een door die onderneming gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht.15 Dit lijkt op gespannen voet te staan met het uitgangspunt van het Hof van Justitie dat slechts aansprakelijkheid kan bestaan voor eigen gedragingen (het beginsel van ‘persoonlijke aansprakelijkheid’ (personal responsibility)),16 maar indien men – zoals het Hof van Justitie – de ‘onderneming’ als actor ziet, is van een dergelijke spanning strikt genomen geen sprake. Wel rijst ook dan de vraag waarom het gerechtvaardigd is dat een juridische entiteit aansprakelijk is vanwege gedragingen van een andere juridische entiteit, om de enkele reden dat zij tot dezelfde ‘onderneming’ behoren. Het perspectief van de andere schuldeisers van de juridische entiteit die normconform handelde, maar toch aansprakelijk is, is hierbij instructief: wat rechtvaardigt dat zij voor hun vorderingen op die entiteit moeten concurreren met een schadevergoedingsaanspraak jegens een benadeelde die ook elders met zijn schadevergoedingsaanspraak terecht kan?17

49. Verhouding tot het begrip ‘groep’. Hoewel het ondernemingsbegrip voortdurend in ontwikkeling is, en ook na het arrest Sumal nog tal van vragen onbeantwoord zijn, blijkt uit dit arrest wel duidelijk dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ en het ondernemingsrechtelijke begrip ‘groep’ (of ‘concern’). In jaarrekeningrechtelijke richtlijnen is bepaald dat het nationale recht kan voorzien in regels op grond waarvan vennootschappen – de wettekst spreekt van ‘ondernemingen’, maar in een andere zin dan het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip – gezamenlijk een geconsolideerde jaarrekening openbaar mogen maken, indien de moedervennootschap over de dochtervennootschap “een overheersende invloed of zeggenschap kan uitoefenen of feitelijk uitoefent”, of indien een dochtervennootschap “onder centrale leiding” van de moedervennootschap staat.18 Dit is voor de Nederlandse wetgever aanleiding geweest om art. 2:24b BW in te voeren, waarin het begrip ‘groep’ is gedefinieerd als “een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden”.19 Uit het arrest Sumal blijkt echter dat het enkele feit dat juridische entiteiten organisatorisch zijn verbonden, nog niet meebrengt dat sprake is van dezelfde onderneming in mededingingsrechtelijke zin, in het bijzonder indien het gaat om een conglomeraat dat verschillende economische activiteiten verricht.20 Er kan, met andere woorden, binnen dezelfde ‘groep’ sprake zijn van meerdere ‘ondernemingen’ in de zin van het mededingingsrecht.21 Om tot dezelfde onderneming te behoren, moet komen vast te staan dat een “concreet verband” bestaat tussen de economische activiteiten van de verschillende vennootschappen.22 Dat is bijvoorbeeld het geval indien zij dezelfde producten verkopen (op dezelfde markt).23

50. Verhouding mededingingsrecht – burgerlijk recht. Waar in het mededingingsrecht het begrip ‘onderneming’ centraal staat, gaat het in het burgerlijk recht om ‘natuurlijke personen’ en ‘rechtspersonen’. Een ‘onderneming’ kan als zodanig niet verplicht zijn om een boete te voldoen of schadevergoeding te betalen; een boete moet worden opgelegd aan een of meer (natuurlijke of) rechtspersonen.24 Het Unierechtelijke begrip ‘onderneming’ loopt dus niet gelijk met nationaalrechtelijke begrippen als ‘rechtssubjectiviteit’ of ‘rechtspersoonlijkheid’.25 Wat boetes betreft, kan dit worden afgeleid uit art. 299 lid 1 VwEU, dat bepaalt dat enkel besluiten (van daartoe bevoegde organen van de Unie) waarin aan natuurlijke of rechtspersonen een geldboete wordt opgelegd, een executoriale titel opleveren.26 Een boete kan in beginsel alleen worden opgelegd aan (natuurlijke of rechts)personen ten tijde van de inbreuk die leiding gaven aan de onderneming.27 Ook kunnen alleen natuurlijke- of rechtspersonen civielrechtelijk aansprakelijk zijn.

Het lijkt erop dat de ‘kloof’ tussen de begrippen ‘onderneming’ en ‘rechtspersoon’ met het arrest Sumal in die zin is gedicht, dat “het begrip ‘onderneming’, en dus het begrip ‘economische eenheid’, van rechtswege [leidt] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten waaruit de economische eenheid op het moment van de inbreuk bestaat”.28 Het ging in dit arrest om de externe aansprakelijkheid van een tot schadevergoeding verplichte onderneming, maar het is mijns inziens ook relevant voor de hoofdelijke boeteaansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming.29 Daarnaast heeft arrest naar ik meen relevantie voor de regresverhoudingen tussen ondernemingen die hoofdelijk tot schadevergoeding verplicht zijn: ook dan geldt wat mij betreft dat indien een ‘onderneming’ intern aansprakelijk is tot bijdragen in een ten laste van een andere hoofdelijk aansprakelijke onderneming gedelgde schuld, alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk behoorden tot de onderneming die tot bijdragen verplicht is, daartoe hoofdelijk zijn verbonden.30