2.5.c Vrije toegangsbeoordeling

Vrije toegangsbeoordeling is aan de orde als de beroepsrechter over een grote mate van vrijheid of zelfstandigheid beschikt om de toegang tot beroep te verlenen dan wel te weigeren. Vanzelfsprekend is de beroepsrechter in functioneel en rechtspositioneel opzicht onafhankelijk, althans dat moet hij zijn, maar tegelijkertijd is de rechter wezenlijk onvrij. Hij is immers gebonden aan het grotendeels door anderen vastgestelde of ongeschreven recht. Volkomen ‘zelf bepalen’ kan hij dus nooit. Niettemin kan het geldende recht – uit wet, verdrag of andere bronnen – aan de rechter in concrete zaken een zekere vrijheid laten om een bepaalde bevoegdheid toe te passen. In de kern, conform de bestuursrechtelijke terminologie, zijn er twee vormen van dit soort vrijheid: beoordelingsruimte en beleidsvrijheid.1

Ten eerste kan de beroepsrechter bij de beoordeling van een toegangsvoorwaarde in meer of mindere mate beoordelingsruimte genieten. Een orgaan of persoon heeft beoordelingsruimte als de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid onbepaald zijn geformuleerd. Of beter: beoordelingsruimte neemt toe naarmate de toepassingsvoorwaarden minder duidelijk of precies zijn; beoordelingsruimte bestaat voor zover de normcondities vaag of onduidelijk zijn. Beoordelingsruimte kent dus gradaties. Nu is een zekere mate van openheid of onbepaaldheid inherent aan alle algemeen verwoorde voorschriften, uit welke bron zij ook afkomstig zijn.2 In de woorden van Barak: “So long as we cannot predict the future; so long as language does not enable generalizations that extend to all relevant situations; so long as we cannot overcome human limitation – we will have to live with uncertainty in law.”3 Die onbepaaldheid kan al bestaan bij objectieve en concrete normcondities, maar wordt sterker naarmate toepassingsvoorwaarden abstracter, algemener of materiëler zijn geformuleerd.4 De vraag of een persoon is overleden, laat bijvoorbeeld minder beoordelingsruimte dan de vraag of de verdachte dat overlijden opzettelijk heeft veroorzaakt. Als de beoordelingsruimte zeer groot is, dan wordt van beoordelingsvrijheid gesproken.5 Hiervan zijn bijzondere vormen te onderscheiden. Zo kan van expliciete beoordelingsvrijheid worden gesproken als de beoordeling van normcondities met zoveel woorden aan een orgaan is voorbehouden, denk aan formuleringen als ‘naar het oordeel van de Minister’.6 Meer impliciet is is beoordelingsvrijheid aan de orde als een normconditie subjectief of evaluatief van aard is.7 De regel bevat dan bijvoorbeeld normatieve termen als ‘redelijke’ of ‘behoorlijke’, of verwijzingen naar bijzondere maar vage belangen als ‘nationale veiligheid’ of ‘zedelijkheid’ of zelfs naar ‘algemeen belang’.

De tweede vorm van autonomie voor de beroepsrechter inzake de toegang tot beroep is beleidsvrijheid. Een orgaan of persoon heeft beleidsvrijheid als het hem vrij staat van het gebruik van een bevoegdheid af te zien in gevallen waarin de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van die bevoegdheid wel zijn vervuld.8 Beleidsvrijheid wordt bij wet gegeven en blijkt meestal uit woordgebruik als ‘kan’ of ‘is bevoegd om’. Toegespitst op de ontvankelijkheid van het beroep heeft de beroepsrechter beleidsvrijheid als het hem vrijstaat van het nemen van een bepaalde ontvankelijkheidsbeslissing af te zien in gevallen waarin de normcondities wel zijn vervuld. Beleidsvrijheid verschilt wezenlijk van beoordelingsvrijheid. Ook als aan de (vage) normcondities van een regel is voldaan, is het bij beleidsvrijheid in beginsel alsnog aan de beroepsrechter zelf overgelaten of hij een bepaalde toegangsbeslissing neemt. Beleidsvrijheid vloeit dus niet voort uit onbepaalde normcondities, maar juist uit – in rechtstheoretische termen9 – een bepaalde normoperator: de beroepsrechter móet niet, maar kán of mág een bepaalde toegangsbeslissing nemen. In het geval van beleidsvrijheid moet de rechter niet zozeer recht op feiten toepassen als wel zelf een open belangenafweging maken.10 Zo’n afweging kan de rechter maken op grond van de omstandigheden van het geval en/of op basis van vastgesteld of onderling afgesproken beleid. Deze koppeling van beleidsvrijheid aan belangenafweging is klassiek,11 maar moet worden genuanceerd. Als namelijk het recht beoordelingsruimte verleent juist door naar belangen of normatieve begrippen te verwijzen, dan vergt de invulling van die begrippen eveneens een belangenafweging.12 Zowel bij beleidsvrijheid als bij bepaalde beoordelingsvrijheid wijkt de taak van de rechter dus af van zijn klassieke toepassende werk.13

De bestuursrechtelijke terminologie van beoordelings- en beleidsvrijheid is evengoed op strafrechtspraak van toepassing.14 De eis van ‘overtuiging’ voor bewezenverklaring van de tenlastelegging laat aan de feitenrechter bijvoorbeeld forse beoordelingsruimte. Aan vormverzuimen in het vooronderzoek ‘kan’ de zittingsrechter gevolgen verbinden (zie o.a. art. 359a Sv). En de rechter heeft bijzonder grote speelruimte bij het bepalen van de straf en kan van het opleggen van een straf zelfs geheel afzien (art. 9a Sr).15 De terminologie van beleids- en beoordelingsvrijheid geldt bovendien voor de toegang tot beroep in strafzaken. Niet alleen de artikelen 410a Sv en 80a RO kwalificeren op het eerste gezicht als vrije toegangsbeoordeling, maar ook de beleidsvrijheid uit artikel 416 Sv geeft aan de appelrechter aanzienlijke vrijheid bij het nemen van een ontvankelijkheidsbeslissing.