6 De chronologie van het vertrouwen: retrospectief en prospectief

De gebeurtenis waar het vertrouwen betrekking op heeft, kan in de toekomst of in het verleden liggen. In dat eerste geval richt het vertrouwen zich op iets wat zal gaan gebeuren, in het tweede op iets wat reeds is gebeurd. De chronologie van het vertrouwen kan aldus worden onderverdeeld in retrospectief en prospectief vertrouwen. Zo geformuleerd lijkt dat een open deur, maar voor de werking van het vertrouwensbeginsel is het van grote betekenis. Is iets in het verleden gebeurd, dan laat zich dat – afgezien van praktische complicaties – in beginsel vaststellen. Een gebeurtenis in het verleden heeft al plaatsgevonden en kan worden beoordeeld. Een toekomstige gebeurtenis is echter per definitie onzeker en laat zich om die reden met een veel kleinere mate van zekerheid beoordelen. Van bijvoorbeeld een berechting die nog moet plaatsvinden, kan alleen de toekomst uitwijzen of die zich volgens verwachting zal voltrekken. Dient na de rechtshulpverlening een verplichting te worden nagekomen, dan geldt hetzelfde. De werking van het vertrouwen is dan ook heel anders. Bij vertrouwen gericht op een gebeurtenis in het verleden, retrospectief vertrouwen, heeft het vertrouwen in normatief-beperkende zin, dat tot een terughoudende toetsing leidt, veel meer het karakter van terughoudendheid van de ene staat om de beoordeling van een aangelegenheid aan zich te trekken. De reden voor dat niet treden in de toetsing van een bepaald aspect kan verschillen – zo kan die principieel van aard zijn, waarbij de soevereiniteitsgedachte en de interstatelijke diplomatie een rol spelen; praktisch, het is voor een rechter in de ene staat moeilijk het recht van en de feiten die hebben plaatsgevonden in de andere staat te toetsen; of ordenend, elke staat neemt een bepaald deel van de beoordeling op zich – maar het principe is gelijk: er is sprake van terughoudendheid, maar toetsing is in abstracto mogelijk.

Bij het vertrouwen op een toekomstige gebeurtenis is dat heel anders. Ook daar kunnen praktische en principiële aspecten een rol spelen, maar ‘de gebeurtenis’ laat zich zelfs in theorie niet met zekerheid vaststellen. Een eventuele beoordeling blijft altijd een kwestie van risico-inschatting. In veel gevallen heeft het vertrouwen dan, als het wordt aangenomen, het karakter van terughoudendheid om op die gebeurtenis vooruit te lopen. Uiteraard kan, als gezegd, ook de reden voor de terughoudendheid om iets toekomstigs te toetsen principieel, praktisch of ordenend zijn, principieel omdat de kern van het rechtshulpinstrument dicteert dat men niet vooruitloopt op bijvoorbeeld de berechting of omdat het gaat om een verplichting die de verdragspartner geacht wordt na te komen; praktisch, omdat de functionaris die in de toekomst aan zet is, beter is toegerust om de toetsing ter hand te nemen; of ordenend, omdat nu eenmaal is overeengekomen omdat een bepaald aspect wordt getoetst in de staat waar dat aspect zich voltrekt. Deze redenen worden echter telkens mede gekleurd door de principiële onmogelijkheid om iets toekomstigs definitief te toetsen. Men zou kunnen zeggen dat retrospectief vertrouwen een aanname is (over iets wat reeds bestaat maar niet eenvoudig kenbaar is), terwijl prospectief vertrouwen een overtuiging is (namelijk dat iets zal gaan zoals het behoort te gaan).

Dit verschil in karakter maakt, dat de kritiek op en argumenten tegen de betreffende werking van het vertrouwensbeginsel ook anders van aard zijn. En dat maakt ook weer dat de bij het rechtshulpverzoek betrokken functionarissen op een andere manier dienen om te gaan met het vertrouwen. Bij retrospectief vertrouwen zal al gauw worden aangevoerd dat er voldoende reden is voor bijvoorbeeld een rechter om toch het oordeel over hetgeen in het verleden in de andere staat heeft plaatsgevonden aan zich te trekken. En zolang daarmee het karakter van de vorm van rechtshulp niet wordt aangetast – zoals dat wel het geval zou zijn bij toetsing van een veroordeling (in het verleden) die ter executie wordt overgedragen – en hetgeen in het verleden is gebeurd de gerechtvaardigde belangen van de justitiabele daadwerkelijk heeft geraakt (althans als dat wordt aangevoerd), zal met name de rechter zich toch snel geroepen voelen om zijn rechtsbeschermende taak te vervullen.

Sprekend is het voorbeeld van de door de Verenigde Staten verzochte uitlevering van een Pakistaanse Nederlander die eerder in Pakistan was aangehouden en aldaar blootgesteld aan een met artikel 3 EVRM (verbod op foltering of onmenselijke behandeling) strijdige behandeling. Het Gerechtshof Den Haag achtte van groot belang of de verzoekende staat (de Verenigde Staten) mede debet was aan de aanhouding van de opgeëiste persoon in Pakistan.1 Toetsing van deze achtergrond van de zaak (in het verleden) raakt niet de kern van het rechtshulpinstrument uitlevering; de rechter in de aangezochte staat, in casu Nederland, trekt bijvoorbeeld niet de berechting zélf aan zich. En omdat zeer fundamentele rechten van de betrokkene in het geding zijn, zet de rechter zich over de doorgaans in een dergelijk geval betrachte terughoudendheid heen en treedt eigenlijk ten volle in de toetsing van hetgeen zich al dan niet tussen de Verenigde Staten en Pakistan heeft afgespeeld.

Bij prospectief vertrouwen zal er veel minder sprake zijn van druk om toch te toetsen en veel eerder van druk om aanvullende garanties te bedingen en aldus de toekomstige risico’s te beperken. Ook daartoe kan de rechter zich geroepen voelen, maar in het klassieke rechtshulpverkeer is het doorgaans de minister die in de positie is garanties te vragen. Die garanties kunnen vervolgens door de rechter worden betrokken bij zijn beoordeling van bijvoorbeeld het uitleveringsverzoek. Het al dan niet opleggen dan wel voltrekken van de doodstraf is een voorbeeld van dit mechanisme. Wat er precies met de opgeëiste persoon zal gebeuren na uitlevering, zal slechts de toekomst leren en kan niet worden vastgesteld, zoals een gebeurtenis in het verleden wel kan worden vastgesteld. Wat de rechter of de jury in de vreemde staat zullen doen, is niet vooraf te zeggen. Wel kunnen garanties worden verlangd die maken dat het risico op, in het voorbeeld, het opleggen en voltrekken van de doodstraf worden verkleind. Dit kunnen bijvoorbeeld garanties zijn namens de uitvoerende macht dat die doodstraf niet zal worden geëist of dat een eventueel toch opgelegde doodstraf omgezet zal worden in een levenslange gevangenisstraf. De rechter is veelal niet goed in staat om die garanties zelf te vragen, maar hij kan wel aan de minister adviseren dat die laatste dergelijke garanties bedingt. Het al dan niet bedingen van garanties kan vervolgens in de kortgedingprocedure bij de rechtmatigheid van de uitleveringsbeslissing worden betrokken.

Naast de bij een concreet geval betrokken functionarissen, dient ook degene die betrokken is bij het sluiten van het verdrag het onderscheid tussen retro- en prospectief vertrouwen te doorgronden. Dit onderscheid heeft immers consequenties voor de wijze waarop het te beoordelen aspect in het verdrag wordt opgenomen. Bij een retrospectief te beoordelen situatie kan dan een informatieplicht worden opgenomen, terwijl bij een prospectief te beoordelen omstandigheid juist eerder bepalingen kunnen worden opgenomen op grond waarvan aanvullende garanties kunnen worden gevraagd.

In het navolgende zullen de twee zijden van de dimensie van de chronologie van het vertrouwen, te weten die van retrospectief en die van prospectief vertrouwen, verder worden uitgewerkt.