4.1.3.2 Eisen te stellen aan de feitenkwalificatie door het bestuur

Bij de feitenkwalificatie wordt de vraag beantwoord of de vastgestelde (blote) feiten de wettelijke toepassingsvoorwaarden van een bevoegdheid vervullen.1 Stel bijvoorbeeld wederom dat op grond van een fictieve vreemdelingrechtelijke bepaling een asielzoeker die in het verleden is gemarteld, in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning en dat in het proces van feitenvaststelling is vastgesteld dat een asielzoeker in het verleden in zijn land van herkomst door een politieagent is geslagen. Het is dan vervolgens aan het bestuursorgaan om te beoordelen of een dergelijke behandeling (het krijgen van een klap van een man die politieagent is) ook kwalificeert als ‘marteling’ en niet als een willekeurige ruzie tussen meerdere personen, onder wie een politieagent en of de klap niet rechtmatig en proportioneel was terwijl de agent als onderdeel van een ordedienst optrad bij een oproer.

Gedurende het besluitvormingsproces en met name ten aanzien van het kwalificeren van de vastgestelde feiten, kan het bestuursorgaan beschikken over verschillende vormen van beslisruimte: beleidsvrijheid, objectieve beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid.2 In paragraaf 1.2. van dit hoofdstuk beschrijf ik het begrip beleidsvrijheid, waarvan sprake is als een bestuursorgaan beschikt over enige ruimte om in het geval dat het vast staat dat het bestuur de bevoegdheid heeft om een besluit te nemen, te kiezen of het van die bevoegdheid gebruik maakt. Om tot de conclusie te kunnen komen dat het bestuur over die bevoegdheid beschikt, moeten eerst de feiten worden vastgesteld en moet het bestuur die feiten kwalificeren en daarmee nagaan of aan de normcondities is voldaan. Tijdens de feitenkwalificatie kan het bestuursorgaan beschikken over objectieve beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid (ook wel subjectieve beoordelingsruimte genoemd).

Objectieve beoordelingsruimte ziet op de ruimte om vage wettelijke normen te interpreteren. Er is vrijwel altijd sprake van objectieve beoordelingsruimte bij de toepassing van vage normen, doordat normen doorgaans algemeen zijn geformuleerd en zijn geschreven in de taal die we in het dagelijks leven gebruiken.3 Er is om die reden eigenlijk altijd wel ruimte voor interpretatie en het bestuur moet steeds in het concrete geval nagaan of aan de norm is voldaan.

Beoordelingsvrijheid ziet op normcondities ten aanzien waarvan de wetgever het bewust aan het bestuur heeft overgelaten om deze nader in te vullen. Als er sprake is van beoordelingsvrijheid is het bestuur (in beginsel) vrij om de feiten te kwalificeren. Beoordelingsvrijheid kan soms herkend worden aan passages als: ‘naar het oordeel van het bestuur’. Daarnaast kan beoordelingsvrijheid worden herkend aan het gebruik van ruime waarderende of evaluerende begrippen zoals: ‘openbare orde’, ‘nationale veiligheid’ of ‘doelmatige verdeling’. Dit zijn begrippen ten aanzien waarvan door de wetgever wordt verondersteld dat het bestuur er in het licht van de feiten nadere invulling aan zal geven.

Zowel de beoordelingsvrijheid als de objectieve beoordelingsruimte zien op de feitenkwalificatie en bepalen welke ruimte het bestuursorgaan heeft ten opzichte van de toetsende rechter, om de vertaalslag te maken van het te bewijzen rechtsfeit, naar de concreet te bewijzen ‘blote’ feiten.4 Beschikt het bestuursorgaan over beoordelingsvrijheid, dan dient de rechter afstandelijker te toetsen. Er is immers in dat geval door de wetgever bewust ruimte gegeven aan het bestuur om de norm in het licht van de feiten toe te passen. Vaak is de overgang tussen subjectieve ruimte en objectieve ruimte vloeiend, met als gevolg dat ook de toetsingsintensiteit gradueel in intensiteit kan toenemen. De kwalificatie van de feiten door het bestuur, zal in dat geval door de rechter in beginsel moeten worden gerespecteerd.5 De rechter mag deze kwalificatie niet vol toetsen, maar hij kan zijn grip op de beoordelingsvrije ruimte wel versterken via toetsing aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.6

Bij de aanwezigheid van objectieve beoordelingsruimte mag de rechter de beslissing van het bestuur in beginsel vol toetsen en dus zijn oordeel in de plaats stellen van dat van het bestuur.7 Sommige vage normen worden gekenmerkt door een prospectief karakter. Voor toepassing van deze norm moet dus een uitspraak over de toekomst worden gedaan. In het asielrecht is hiervan standaard sprake, aangezien de beoordeling ziet op het risico dat een aanvrager zou lopen als hij moet terugkeren naar zijn land van herkomst. De Nederlandse bestuursrechter gaat wisselend om met de toetsing aan dergelijke normen, volgens Klap.8 Hoe de rechter toetst, hangt volgens hem af van de aard van de bevoegdheid en de mogelijke gevolgen van een beslissing.

Bij de feitenvaststelling die aan de kwalificatie vooraf gaat, komt het bestuur geen beoordelingsvrijheid toe. Er is volgens Schuurmans immers geen marge waarbinnen een ‘objectief’ feit even waar, als niet waar is en het bestuur vrij kan kiezen wat het voor waar aanneemt.9 De aanvrager van een vergunning kan bijvoorbeeld niet zowel twee meter lang zij, als één meter en negenennegentig centimeter. De rechter toetst de feitenvaststelling in de regel dan ook vol. De term concreet te bewijzen feiten is volgens Schuurmans in de praktijk vaak enigszins misleidend. Het kan immers nog steeds vage termen betreffen. In de praktijk is het dan ook vaak lastig om onderscheid te maken tussen de feitenkwalificatie en de interpretatie van subjectieve begrippen.10 Het onderscheid dient dan ook vooral als analytisch model.

Het onderscheid tussen de interpretatie van een vage term en feitenkwalificatie kan aan de hand van het volgende worden toegelicht. Het internationale vluchtelingenrecht bepaalt dat iemand die gegrond vreest voor vervolging vanwege zijn religie, moet worden aangemerkt als vluchteling. Het is aan de rechter om te bepalen of een bepaald samenstel aan overtuigingen en rituelen wel of niet als religie moet worden aangemerkt. Het is immers volledig aan de rechter om bindend uit te maken hoe een wettelijke vage term (religie) moet worden uitgelegd en dus beschikt het bestuur ten aanzien van deze vraag niet over beoordelingsvrijheid. Of de persoon daadwerkelijk (in dat concrete geval) over een bepaalde religie aanhangt is een die het bestuur moet beantwoorden door de vastgestelde feiten te kwalificeren. Stel bijvoorbeeld dat vaststaat dat iemand iedere week naar een kerk gaat, daar een graag geziene gast is, zich aan de regels van die religie houdt en met passie over de betreffende geloofsleer kan vertellen, moet het bestuur op basis van die (blote) feiten kwalificeren of hij als aanhanger van die religie kan worden gezien. De rechter zal dat kwalificatieoordeel terughoudend toetsen. De vaststelling van de ‘blote feiten’ die aan deze kwalificatie vooraf gaat, kan wel weer vol worden getoetst bij de rechter. In asielprocedure, is dit echter vaak bijzonder lastig omdat het bewijs voor de aanwezigheid van die ‘blote’ feiten meestal ontbreekt.

Sommige feiten kunnen door het bestuur (net als door de rechter) alleen met behulp van deskundigen worden vastgesteld of gekwalificeerd. De bestuursrechter toetst dergelijke oordelen volgens Klap meestal met een zekere terughoudendheid en oordeelt in dergelijke gevallen dat aan het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt.11 Dit is echter niet altijd het geval. Doorslaggevend is of het deskundigenoordeel ziet op de vaststelling van een objectief (meetbaar) criterium Als dat zo is komt het bestuur geen beoordelingsvrijheid toe.