4.2.3.6.2 Mydibel-arrest

Door voormelde strikte uitleg van het fiduciaverbod zal bij een sale-and-financial-leaseback in Nederland normaliter sprake zijn van een (civielrechtelijke) overdracht van de eigendom van het vastgoed aan de lessor. Staat in de financial leasingovereenkomst een uitdrukkelijk beding inzake de overdracht van de eigendom van dat vastgoed door de lessor aan de lessee en verkrijgt de lessee de eigendom aan het einde van de looptijd van de overeenkomst automatisch – de situatie waarin sprake is van een urgerende koopoptie incluis – wanneer de overeenkomst op de normale wijze wordt uitgeoefend, dan kwalificeert de ‘financial-leaseback’ afzonderlijk bezien als een levering (zie paragraaf 4.2.4.4). Als zowel de ‘sale’ als de ‘financial-leaseback’ afzonderlijk bezien kwalificeren als een levering, dan roept dit zowel in Nederland als andere lidstaten de vraag op of daadwerkelijk sprake is van een levering van het vastgoed door de verkoper/lessee aan de koper/lessor. Uit het Mydibel-arrest1 volgt naar mijn mening dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.2

In de zaak Mydibel gaat het om de gelijknamige onderneming die eigenaar is van twee percelen waarop meerdere bedrijfsgebouwen staan. Om haar liquiditeit te verhogen heeft Mydibel ten behoeve van twee financiële instellingen, ING Asset Finance NV en KBC Bank NV, een 99-jarig recht van erfpacht gevestigd tegen een vergoeding ineens van € 9.630.000 voor het eerste perceel en € 2.700.000 voor het tweede perceel alsmede een jaarlijkse canon van € 25.3 Mydibel heeft gelijktijdig met die financiële instellingen een leaseovereenkomst gesloten op grond waarvan de financiële instellingen Mydibel voor een niet-opzegbare periode van 15 jaar het recht verlenen om dit vastgoed te gebruiken tegen een betaling van een driemaandelijkse huur die overeenkomt met de investeringswaarde van € 9.630.000 respectievelijk € 2.700.000 vermeerderd met rente. Op grond van de leaseovereenkomst heeft Mydibel na afloop van de leaseovereenkomst een aankoopoptie voor een prijs van 10% van de investeringswaarde voor het eerste perceel en 3% van de investeringswaarde voor het tweede perceel. De Belgische fiscus meende dat de vestiging van de erfpachtrechten voor de btw kwalificeerde als vrijgestelde leveringen van oude gebouwen die aanleiding gaven tot herziening van de btw-aftrek.4 Hieruit blijkt dat de Belgische fiscus in de sale-and-financial-leasebacktransacties voor de btw twee relevante transacties onderkende. Mydibel meende echter dat die knip niet kon worden gemaakt en dat er sprake was van één enkele zuivere financiële transactie. Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft Mydibel er in dit verband op gewezen dat de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken bij Mydibel is gebleven en dat het goed, gelet op het arrest EON Aset Menidjmunt5, beschouwd moet worden als een bedrijfsmiddel van Mydibel.

In eerste aanleg is de Belgische fiscus in het gelijkgesteld, maar in hoger beroep zijn er twijfels gerezen en is besloten om het Hof van Justitie om uitleg te vragen. Het Hof van Justitie heeft de zaak zonder conclusie van een A-G berecht. Dit betekent dat er volgens het Hof geen sprake is van een nieuwe rechtsvraag. Uit het feit dat de zaak door drie rechters is berecht is af te leiden dat het Hof dit geen al te moeilijke zaak vond. Het Hof heeft conform de opvatting van Mydibel beslist dat, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, de twee sale-and-financial-leasebacktransacties vanwege de onlosmakelijke verbondenheid ieder als één enkele transactie gezien moeten worden. In deze zaak acht ik dat juist, omdat gelet op de feiten de financial leasing afzonderlijk bezien een levering zou zijn als bedoeld in art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn. Het Hof had er wijs aan gedaan om dit voorbehoud expliciet te maken, omdat financial leasing voor de btw niet per definitie als een levering kwalificeert (zie paragraaf 4.2.4.4). Het Hof maakt zich er vervolgens wat makkelijk vanaf door slechts te oordelen dat die transactie geen levering is als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn, omdat de lessor niet de macht verkrijgt om als een eigenaar over de gebouwen te beschikken. Dat is na de kwalificatie van de sale-and-financial-leasebacktransactie als één enkele transactie een open deur. Niettemin doet dit oordeel in de zaak Mydibel wel recht aan de economische realiteit die inhoudt dat het vastgoed het bedrijfsvermogen van Mydibel niet heeft verlaten. Bovendien acht ik deze beslissing ook in lijn met de opvatting van de lidstaten dat een overdracht van een eigendomsrecht tot zekerheid niet kwalificeert als de overdracht van de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken.6 Wat de transactie wel is, laat het Hof in het midden. Gelet op de gestelde prejudiciële vraag kon het Hof dit ook doen. Hoewel het prettig was geweest als het Hof hierover direct duidelijk was geweest, meen ik dat die ene prestatie, gelet op de economische realiteit, bezwaarlijk anders gekwalificeerd kan worden dan een dienst door de lessor aan de lessee bestaande in het verlenen van krediet.7