4.2.3.6.1 Eigendomsoverdracht tot zekerheid?

Een eigendomsoverdracht van vastgoed tot zekerheid is in Nederland op grond van art. 3:84 lid 3 BW verboden (het zogenoemde ‘fiduciaverbod’). Een rechtshandeling die als doel heeft om vastgoed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is op grond van deze bepaling geen geldige titel van overdracht van dat vastgoed. Dit betekent dat de civielrechtelijke levering er niet toe leidt dat de eigendom op de verkrijger overgaat.1 Uit het Keereweer q.q./Sogelease-arrest2 volgt dat Hoge Raad het fiduciaverbod heel beperkt uitlegt. De Hoge Raad maakt in dit arrest een onderscheid tussen een werkelijke overdracht en een nietige, fiduciaire overdracht.3 Van een fiduciaire eigendomsoverdracht is sprake indien de bevoegdheid van de eigenaar beperkt is tot verhaalsmogelijkheden. Zolang een werkelijke overdracht is beoogd en deze rechtshandeling de strekking heeft de verkrijger meer te verschaffen dan enkel een recht op het vastgoed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt blijft de ‘sale’ uit de gevarenzone. Van een werkelijke overdracht is volgens de Hoge Raad reeds sprake indien de lessor in geval van wanprestatie van de lessee de leasingovereenkomst slechts behoeft te ontbinden ten einde weer vrijelijk en volledig over het vastgoed te kunnen beschikken. Een beding in de financial leasingovereenkomst op grond waarvan het onderhoud en risico van het vastgoed voor rekening van de lessee blijft, acht de Hoge Raad niet relevant om de strekking van de ‘sale’ te duiden. Datzelfde geldt voor de omstandigheid of de sale-and-financial-leaseback betrekking heeft op vastgoed dat de vervreemder reeds in eigendom heeft of op nog aan te schaffen vastgoed alsmede het doel waarvoor de lessee het verkoopbedrag van de ‘sale’ wenst aan te wenden. De Hoge Raad heeft echter een slag om de arm gehouden. Ook een overdracht waarbij de bevoegdheden van de eigenaar niet beperkt zijn tot verhaalsmogelijkheden kan in bijzondere omstandigheden een fiduciaire overdracht zijn. Een wanverhouding tussen de waarde van het overgedragen vastgoed en de hoogte van de vordering op de lessee is een indicatie dat partijen geen werkelijke overdracht van het vastgoed hebben beoogd.4 Voor een rechtsgeldige sale-and-financial-leaseback van vastgoed is het in Nederland daarom van belang dat de koopprijs (nagenoeg) overeenkomt met de werkelijke waarde van het vastgoed.