II.5.1 Inleiding

Omdat de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep onmiskenbaar (ook) een plaats innemen in het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming is de inrichting van die procedures in de Awb met een aantal processuele waarborgen voor de burger omkleed.1 In principe nemen in iedere fase van de procedure met betrekking tot een besluit de waarborgen voor de burger toe.2 De bezwaarschriftprocedure (maar ook het administratief beroep) bevindt zich in de structuur van de Awb — primaire besluitvormingsproces, secundaire besluitvormingsproces en procedure bij de rechter — tussen de primaire besluitvormingsfase en de rechterlijke fase. Daaruit volgt dat het uitgangspunt is dat de zorgvuldigheidswaarborgen ten opzichte van de eerste fase toenemen, maar nog niet die van de rechterlijke fase genaderd zijn.3 Scheltema spreekt in dat verband over drie stadia die een geschil tussen burger en bestuur kan doorlopen, waarbij de waarborgen voor een goede rechtmatigheidsbeoordeling het grootst zijn in de procedure voor de rechter. De besluitvorming in de bezwaarschriftfase is echter weer met meer waarborgen omgeven dan in de primaire fase.4

In hoofdstuk 7 van de Awb zijn voor de bezwaarschriftprocedure verscheidene procedurele vereisten en waarborgen neergelegd waaraan de inrichting van die voorprocedure dient te voldoen. Zo is het uitgangspunt, ingevolge artikel 7:2 van de Awb, dat een belanghebbende die bezwaar heeft gemaakt, alvorens een beslissing op zijn bezwaar wordt genomen, wordt gehoord. Ook bevat de regeling van de bezwaarschriftprocedure een aantal voorschriften, zoals artikel 7:5 van de Awb, waarmee wordt beoogd een element van objectiviteit in de herbeoordeling door het bestuur te brengen. Als voorbeeld kan verder nog genoemd worden de in artikel 7:4 van de Awb opgenomen voorschriften waarin bepaald wordt tot welk tijdstip stukken kunnen worden ingediend voor de hoorzitting alsmede dat belanghebbenden een recht op inzage in alle relevante stukken hebben. De regeling voor het administratief beroep bevat grotendeels dezelfde waarborgen (op de verschillen met de bezwaarschriftprocedure wordt, voor zover relevant, in de desbetreffende paragrafen nader ingegaan).

In de literatuur is ook gewezen op de(ze) judiciële elementen in de inrichting van de bezwaarschriftprocedure die vergelijkbaar zijn met de vereisten die gelden voor de rechterlijke procedure. Versteden rekent daartoe bijvoorbeeld sommige bepalingen omtrent het horen met het principe van hoor en wederhoor, beperkingen ten aanzien van het horen door personen die bij de primaire besluitvorming betrokken waren en het principe van openbaarheid van het horen.5 Er zijn echter ook auteurs die van mening zijn dat de judiciële of voor rechtspraak geldende elementen in de regeling van de bezwaarschrift-procedure in de Awb niet ver genoeg gaan of zelfs ver zijn te zoeken.6 Wat daarvan ook zij, de Awb bevat voorschriften voor de voorprocedures die onmiskenbaar onder die noemer 'judicieel' geschaard moeten worden. Deze eisen aangaande inrichting van de bezwaarschriftprocedure zijn echter betrekkelijk summier teneinde variatie daarin naar behoefte mogelijk te maken7 — in vergelijking tot de voor de Awb geldende regelingen zijn de voorschriften overigens aanzienlijk uitgebreid. In bijzondere wettelijke regelingen kunnen aanvullingen of afwijkingen neergelegd worden. Uit de jurisprudentie kunnen verder nadere eisen voortvloeien, waaraan voldaan dient te worden. De grondslag voor deze vereisten wordt veelal gezocht in de ongeschreven en geschreven beginselen van behoorlijk bestuur die, nu het om bestuurlijke besluitvorming gaat, ook op de bestuurlijke voorfasen van toepassing zijn.8 De inrichting en de vereisten die voor de bezwaarschriftprocedure gelden worden derhalve door een samenspel van ongeschreven normen, geschreven vereisten (in de Awb) en jurisprudentie bepaald. In de paragrafen die volgen wordt getracht dit geheel van regels waardoor de inrichting in deze voorprocedures genormeerd wordt in kaart te brengen.

De normering van de inrichting van deze procedures wordt echter niet uitsluitend nationaalrechtelijk bepaald. Omdat een groot deel van het bestuursrecht door artikel 6 EVRM bestreken wordt en in het bijzonder de redelijke termijn-eis voor de bestuurlijke voorprocedures van belang is, kunnen ook uit die bepaling en de jurisprudentie van het EHRM eisen voortvloeien voor de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures. De redelijke termijn-eis uit artikel 6 EVRM is immers rechtstreeks van toepassing op de bestuurlijke voorprocedures9 en bij de overige vereisten die voortvloeien uit die bepaling kan sprake zijn van doorwerking (op andere wijze dan rechtstreekse toepasselijkheid) in die voorprocedures. Ook deze jurisprudentie dient derhalve — voor zover van belang aan bod te komen. Pas nadat een volledig beeld van de vereisten die gelden voor de inrichting bestaat, kan getracht worden te achterhalen in hoeverre dat samenspel van vereisten vergelijkbaar is met de vereisten die gelden voor rechtspraak en wat de betekenis is van 'de regels die rechtspraak eigen zijn10° voor de inrichting van deze voorprocedures. Dat betekent echter dat voor de vaststelling van het geldende normen- en eisenkader voor de bestuurlijke voorprocedures zowel normen en eisen voor bestuurlijke besluitvorming (en dus ook de primaire besluitvormingsfase) in het algemeen bezien moeten worden als normen en eisen die zich in beginsel richten tot rechterlijke instanties en procedures bij rechterlijke instanties.

Tot slot kan ook bij de wijze waarop de bezwaarschriftprocedure is ingericht het onderscheid tussen beschikkingenfabrieken en beschikkingenateliers een rol spelen. In het verlengde van het meer gebonden dan wel discretionaire karakter van de primaire besluitvorming — zo is gebleken uit onderzoek — verschilt ook de inrichting van de bezwaarschriftprocedure.11 Sanders heeft aangegeven dat het onderscheid tussen verlengde besluitvorming en zelfstandige beroepsgang tot uitdrukking komt in de inrichting van deze procedure. Naar gelang meer sprake is van verlengde besluitvorming, veelal bij beschikkingenfabrieken dus, zullen in de inrichting van die fabrieksbezwaarschriftprocedures minder rechterlijke elementen te vinden zijn.12 Voor de atelierbezwaarschriftprocedures ligt dat, volgens hem, anders. Die procedures vertonen in meer of mindere mate trekken van een procedure voor de administratieve rechter.13 Opvallend daarbij is dat naarmate het bestuurlijke, discretionaire aspect in de werkzaamheid van het bestuur in bezwaar meer aanwezig is of zou kunnen zijn, tegelijkertijd eerder sprake lijkt te zijn van een procedure met rechterlijke elementen en een grotere gelijkenis met een procedure voor de bestuursrechter. De verwachting zou zijn — gelet op het traditionele onderscheid dat gemaakt wordt tussen bestuur en rechtspraak — dat juist omdat in die gevallen een karakteristiek verschil bestaat met de rechterlijke werkzaamheid ook de procedure en de inrichting daarvan sterk verschilt met de procedure bij de rechter. De inrichting van de procedure en de mate waarin gelijkenis bestaat met de inrichting van de procedure voor de rechter lijkt derhalve niet (althans niet op de wijze zoals verwacht) af te hangen van of samen te hangen met de mate waarin sprake is van een typische bestuurlijke taakuitoefening. Uit zijn onderzoek blijkt immers dat in fabrieksbezwaarschriftprocedures, die vooral een verlengde besluitvormingsfunctie hebben in de zin dat fouten gemakkelijk hersteld kunnen worden, vaak rechterlijke elementen ontbreken.14 Naarmate een bezwaarschriftprocedure meer is ingericht als zelfstandige beroepsgang en minder sprake is van herstel van fouten, wordt de gelijkenis met een procedure voor de rechter groter. Voor zover van belang zal het onderscheid tussen gebonden en discretionaire bevoegdheden nader aan bod komen in de verschillende onderdelen betreffende de inrichting.