4.4.3 De ontbinding resulterend in een faillissement

Wanneer ten tijde van de ontbinding binnen de BV ofwel enkel schulden1 bestaan ofwel baten en schulden bestaan, waarbij de schulden de baten overtreffen, zal de ontbinding resulteren in een faillissement. Faillietverklaring kan dan plaatsvinden bij aangifte daartoe door de vereffenaar. Dit is vastgelegd in artikel 2:23a lid 4 BW:

Indien de vereffenaar het voorschrift van artikel 2:23a lid 4 BW niet aanstonds naleeft, kan de faillietverklaring plaatsvinden op verzoek van iedere schuldeiser die niet is voldaan.2 De vereffenaar loopt bovendien – in zeer uitzonderlijke gevallen – het risico dat hij hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld op grond van artikel 2:248 BW.3 Zoals zal worden beschreven in paragraaf 8.6 kan een via turboliquidatie ontbonden BV namelijk op verzoek van een schuldeiser die stelt dat de BV nog baten heeft, door de rechter failliet worden verklaard.4 Hierbij wordt mijns inziens afbreuk gedaan aan het bepaalde in artikel 2:23c lid 1 BW, op grond waarvan slechts onder de daar genoemde omstandigheden heropening van de vereffening kan plaatsvinden.5

De vereffening na een faillietverklaring geschiedt door de curator overeenkomstig de Faillissementswet: artikel 2:23a lid 5 BW bepaalt dat de bepalingen van artikel 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op de vereffening in het faillissement. Bij het uitspreken van een faillissement wordt de BV geacht ter afwikkeling van het faillissement te blijven bestaan. Dit is ook overeenkomstig de gedachte van artikel 2:19 lid 5 BW, waarin is bepaald dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van het vermogen nodig is.6

De weg van artikel 2:23a lid 4 BW zal echter slechts worden gevolgd wanneer er ten tijde van de ontbinding zowel baten als schulden bestaan. Wanneer ten tijde van ontbinding slechts schulden bestaan (en dus geen baten), hoeft volgens de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW geen vereffening plaats te vinden, als gevolg waarvan men niet in artikel 2:23a lid 4 BW geraakt. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet, is het verstandig dat het bestuur van de BV reeds zelf overgaat tot faillissementsaanvrage in plaats van de turboliquidatie van de BV te initiëren.7 Wanneer het bestuur dit namelijk achterwege laat en – ondanks dat er schulden bestaan – besluit tot turboliquidatie, kan dit (hoewel turboliquidatie volgens de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW mogelijk is bij enkel het bestaan van schulden ten tijde van ontbinding) gevolgen hebben voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van ofwel de herleving van die BV ofwel alsnog de faillietverklaring van die BV.8 Zoals later aan de orde zal komen, is mijn conclusie dat het raadzaam is om de turboliquidatie niet toe te passen wanneer er weliswaar geen sprake is van baten maar wel van schulden. Mijns inziens dient dan ook de wettekst van artikel 2:19 lid 4 BW op dit punt te worden aangepast, zodat duidelijk is dat een turboliquidatie niet kan plaatsvinden wanneer er nog schulden binnen de BV bestaan. Gedacht kan worden aan de volgende wettekst:

Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten alsmede geen schulden meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. (…).

Deze problematiek komt uitgebreider aan de orde in paragraaf 5.3.