6.7.2 Aanpassing regeling quasi-bestuurder in de wet?

Alvorens in te gaan op mogelijke aanpassingen met betrekking tot quasi-bestuurders, wordt eerst ingegaan op wat als de ‘interne gedragsnorm’ voor bestuurders bekend staat. Omdat de norm waaraan bestuurlijk doen en nalaten wordt getoetst materieel gelijk is als het gaat om de bestuurder jegens de rechtspersoon als wanneer het gaat om de bestuurder jegens derden (inclusief de failliete boedel), heb ik in par. 4.5 voorgesteld om de eerste zin van art. 2:9 BW en art. 2:14 lid 1 BWC als volgt te laten luiden:

De aldus geformuleerde norm sluit aan op de wijze waarop aansprakelijkheid blijkens de rechtspraak wordt getoetst (par. 2.6.3 en 2.6.4). De wettelijke bewoordingen ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 2:138/248 lid 1 BW) en ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ (art. 2:16 lid 1 BWC) impliceren een schending van de gedragsnorm die op dit moment in de wet als interne norm is geformuleerd en die leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid als sprake is van een ernstig verwijt. Met ‘kennelijk’ wordt dan een zekere ernst of evidentie van het onbehoorlijke bestuur bedoeld. Mijn voorstel beoogt enkel codificatie van wat op basis van mijn analyse als geldend recht dient te worden aangemerkt. In de kern gaat het om een zorgplicht die op bestuurders rust, en die is uit zijn aard niet beperkt tot de relatie van de bestuurder met de rechtspersoon.

Deze wettelijke norm inzake de taakvervulling is primair gericht tot de formele bestuurders, maar heeft blijkens de rechtspraak een breder toepassingsbereik (par. 3.4). De norm is evenzeer gericht tot anderen die zich direct of indirect inlaten met het bestuur ‘als ware zij bestuurder’. Dit leent zich voor codificatie in art. 2:9 BW en art. 2:14 lid 1 BWC. Er zou een nieuw lid aan de genoemde wetsbepalingen kunnen worden toegevoegd:

Door de twee basishoedanigheden van de quasi-bestuurder als zodanig te benoemen kan de omslachtige omschrijving als de persoon die het ‘beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’ worden vermeden.1 Het in de MvT2 genoemde criterium van ‘feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur’ om quasi-bestuurders van formele bestuurders te onderscheiden is maar beperkt bruikbaar.3 Het criterium sluit onder meer de quasi-bestuurders uit die lid zijn van een ExCo of die handelen op basis van zaakwaarneming. Het ‘feitelijk terzijdestellen’ veronderstelt immers een eenzijdig handelen van de quasi-bestuurder, terwijl een persoon ook quasi-bestuurder kan zijn met de volle instemming van het formele bestuur. Voor de volledigheid wijs ik er op dat in de literatuur en de lagere rechtspraak wordt aangenomen dat onder ‘terzijdestellen’ ook het geval valt waarin het formele bestuur het handelen van de quasi-bestuurder gedoogt (par. 3.3 en 3.4). Gedogen kan mijns inziens worden gezien als een passieve vorm van instemmen. Tevens zou de bepaling zodanig moeten worden aangepast dat duidelijk is welke rechter bevoegd is (par. 5.9.1).

Wat betreft de administratie- en jaarrekeningplicht en de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW (art. 2:16 lid 2 BWC) dienen zich twee vragen aan. Ten eerste of op een quasi-bestuurder de administratie- en jaarrekeningplicht kan rusten. In navolging van de Hoge Raad (zie par. 3.4.4 en 6.5.4)4 beantwoord ik die vraag bevestigend. De uitspraak van de Hoge Raad betrof een feitelijke bestuurder, maar de plicht zou onder omstandigheden ook op een schaduwbestuurder kunnen rusten.

De tweede vraag is of de bewijsvermoedens in het geval van een tekortschieten door het formele bestuur wat betreft de administratie- en jaarrekeningplicht, aan een quasi-bestuurder kunnen worden tegengeworpen. Formele en quasi-bestuurders dragen collegiaal, derhalve gezamenlijk de verantwoordelijkheid voor het beleid. In mijn uitleg van art. 2:138/248 BW (art. 2:16 BWC) moet de tweede vraag dan ook bevestigend worden beantwoord.5 Wat betreft een quasi-bestuurder zullen deze vermoedens derhalve ook aan hem worden tegengeworpen als het formele bestuur is tekortgeschoten in de nakoming van de administratieplicht en/of de jaarrekeningplicht. Dit geval verschilt niet principieel van het geval dat een formele bestuurder met de bewijsvermoedens wordt geconfronteerd doordat zijn formele medebestuurder, op wie specifiek de administratie- en jaarrekeningtaak rust, in de uitoefening daarvan is tekortgeschoten.

Op een feitelijke bestuurder kunnen, als hij meer structureel als zodanig functioneert, bestuursverplichtingen rusten. Als op hem de verplichting rust een deugdelijke boekhouding te voeren alsmede de jaarrekeningplicht, en is hij daarin tekortgeschoten, dan zullen de bewijsvermoedens niet alleen aan hem maar ook aan het formele bestuur worden tegengeworpen. Het formele bestuur is en blijft immers in alle gevallen verantwoordelijk voor het deugdelijk en tijdig nakomen van deze verplichtingen. De genoemde verplichtingen kunnen wel mede, maar niet exclusief op een quasi-bestuurder rusten (par. 4.11). Ik verwijs verder naar wat hiervoor inzake het collegialiteitsbeginsel en het gezamenlijk dragen van verantwoordelijkheid is opgemerkt (par. 6.5.3).

Volgens Van Nuland is toepassing van art. 2:138/248 lid 2 BW niet gerechtvaardigd in het geval dat de (mede)beleidsbepaler (de facto) niet bevoegd is om aan art. 2:10 BW en art. 2:394 BW te voldoen. Hij is van mening dat een (mede)beleidsbepaler in beginsel niet bevoegd is om zich met de boekhouding en publicatie van jaarrekeningen in te laten. De (mede)beleidsbepaler beschikt volgens hem niet per definitie over de bevoegdheden die een behoorlijke vervulling van zijn taak vergt.6 Indien zijn gedachtegang zou worden gevolgd zou aan lid 7 van art. 2:138/248 BW (bijvoorbeeld) de volgende zin kunnen worden toegevoegd, waarbij wordt opgemerkt dat het aan de rechter wordt overgelaten om in een voorliggende zaak te beoordelen of op de betrokken quasi-bestuurder deze bestuursplicht rust:

In dit geval kan worden gedacht aan de bestuurder die te goeder trouw meent rechtsgeldig tot formele bestuurder te zijn benoemd, de zaakwaarnemer die anders dan voor (heel) korte tijd het bestuur van de rechtspersoon waarneemt, maar ook de feitelijke bestuurder te kwader trouw die zich gedurende langere tijd bestuursmacht toeëigent. Het is aan de rechter om te beoordelen of op de feitelijke bestuurder deze bestuursplicht rust en de betrokkene ook de mogelijkheid heeft gehad om daaraan te voldoen. Omdat de bedoelde verplichtingen onder omstandigheden ook op een schaduwbestuurder kunnen rusten wordt ook die in de voorgestelde tekst genoemd.

Voor Curaçao zou de gedachtegang van Van Nuland tot de volgende aanpassing kunnen leiden wat betreft de toepassing van de bewijsvermoedens. Aan lid 9 van art. 2:16 BWC zou dan de volgende zin kunnen worden toegevoegd:

De eerste volzin van lid 9 van art. 2:16 BWC zou dan als volgt kunnen luiden om uniformiteit in de formulering te bereiken:

Er is een evident verschil in opvatting tussen Van Nuland en mij. Bij Van Nuland kunnen de bewijsvermoedens alleen dan aan een quasi-bestuurder worden tegengeworpen in het geval dat op hem de administratie- en jaarrekeningplicht rust én hij de facto bevoegd is om daaraan te voldoen. In mijn interpretatie van de wet zullen de bewijsvermoedens aan elke persoon die als quasi-bestuurder wordt aangemerkt worden tegengeworpen, ongeacht of (ook) op deze persoon de administratie- en jaarrekening plicht rust (waarvan alleen sprake kan zijn als hij ook de mogelijkheid heeft om die na te komen) en ongeacht wie in die plicht is tekortgeschoten.