2.5.2.2 Verhaal tussen hoofdelijke schuldenaren

51. De Faillissementswet beperkt de verifieerbaarheid van de vorderingen die een hoofdelijk schuldenaar verkrijgt op de andere schuldenaren als hij de gezamenlijke schuld voor een groter gedeelte betaalt dan die hem aangaat in verhouding tot de andere schuldenaren. De betalende schuldenaar verkrijgt dan een regresvordering op de andere schuldenaren en hij subrogeert (gedeeltelijk) in de vordering van de schuldeiser op de niet betalende schuldenaren.1 De betalende schuldenaar wordt hierna aangeduid als de medeschuldenaar.

De beperkte verifieerbaarheid van de vorderingen van de medeschuldenaar op de hoofdschuldenaar is nauw verbonden met de verificatie van hoofdelijke vorderingen tijdens faillissement. Een schuldeiser met een vordering op meerdere hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren kan zijn vordering indienen in de faillissementen van ieder van die schuldenaren, en wel voor het bedrag van die vordering op het moment van faillietverklaring.2 Als de schuldeiser uit een van die faillissementen een uitkering ontvangt dan kan hij in alle andere faillissementen toch op blijven komen voor het bedrag van zijn vordering op het moment van faillietverklaring.3

De vorderingen van een hoofdelijk medeschuldenaar kunnen echter slechts beperkt worden erkend in het faillissement van de hoofdschuldenaar.4 Die beperkingen betreffen niet alleen de regresvordering van de medeschuldenaar, maar ook het deel van de vordering van de schuldeiser waarin de medeschuldenaar is gesubrogeerd.5

De reden voor de beperking van de erkenning van de vorderingen van de medeschuldenaar is dat de schuldeiser voor het volledige bedrag van zijn vordering op het moment van faillietverklaring op kan komen in het faillissement van iedere schuldenaar.6 Als de medeschuldenaar na faillissement de schuldeiser betaalt en vervolgens ongehinderd in het faillissement van de hoofdschuldenaar opkomt voor zijn regresvordering, dan moeten de andere schuldeisers van de hoofdschuldenaar concurreren met twee vorderingen die materieel op dezelfde prestatie zien. Dat heeft de wetgever willen vermijden.7 De overige schuldeisers van de hoofdschuldenaar worden dus beschermd tegen concurrentie met de vorderingen van de medeschuldenaar. Bovendien vreesde de wetgever dat het erkennen van zowel de regresvordering als de hoofdvordering tot al te complexe berekeningen van de hoogtes van de verschillende vorderingen zou leiden.8

Deze motivering legitimeert alleen toepassing van de verificatiebeperking op vorderingen van de medeschuldenaar in verband met betalingen die hij na faillietverklaring van de hoofdschuldenaar heeft gedaan. Betalingen die de medeschuldenaar heeft gedaan vóór de faillietverklaring van de hoofdschuldenaar verminderen het bedrag waarvoor de schuldeiser in het faillissement van de hoofdschuldenaar kan opkomen, zodat overige schuldeisers niet tweemaal hoeven te concurreren met die vordering. Het ligt daarom voor de hand om de verificatiebeperkingen niet toe te passen op de vorderingen van de medeschuldenaar die voortvloeien uit betalingen verricht vóór faillietverklaring van de hoofdschuldenaar.9 De tekst van de wet en de memorie van toelichting suggereren echter dat artikel 136 lid 2 Fw ook van toepassing is op vorderingen van de medeschuldenaar in verband met betalingen gedaan vóór faillietverklaring van de hoofdschuldenaar.10

52. De regresvordering van de medeschuldenaar, of de vordering die hij door subrogatie heeft verkregen, kan slechts worden erkend in het faillissement van de hoofschuldenaar

In deze vereisten is het idee van een wettelijke achterstelling te herkennen. Met de eerste twee voorwaarden maakt de wetgever het verhaal van de medeschuldenaar ondergeschikt aan dat van de schuldeiser van de hoofdelijke vordering. Uit de laatste voorwaarde blijkt dat het verhaal van de medeschuldenaar tot op zekere hoogte ondergeschikt is aan het verhaal van de overige schuldeisers.12 De vorderingen van de medeschuldenaar mogen immers slechts worden erkend voor zover dat er niet toe leidt dat de andere schuldeisers moeten concurreren met een hoger bedrag aan vorderingen dan het bedrag van de hoofdelijke vordering.13

In de wetsgeschiedenis en sommige literatuur wordt gesuggereerd dat aan de vereisten van artikel 136 lid 2 Fw kan worden voldaan door de vorderingen van de medeschuldenaar in het faillissement van de hoofdschuldenaar voorwaardelijk te erkennen, met als voorwaarde de voldoening van een van de genoemde vereisten.14 Dat acht ik niet juist, omdat de schuldeiser van een voorwaardelijk erkende vordering aanzienlijke bevoegdheden toekomen in een faillissement en de curator bij het opstellen van een uitdelingslijst de percenten moet uittrekken om een voorwaardelijk toegelaten vordering te voldoen.15 Daardoor worden de overige schuldeisers nu juist benadeeld op de manier die het tweede lid van artikel 136 Fw probeert te voorkomen.16 Het is meer in lijn met de strekking van deze bepaling om de vorderingen van de medeschuldenaar niet te erkennen in het faillissement tenzij aan een van de voorwaarden van artikel 136 lid 2 Fw is voldaan.

53. De regeling van artikel 136 lid 2 Fw maakt voldoening van de vorderingen van de medeschuldenaar op de hoofdschuldenaar ondergeschikt aan de voldoening van de andere vorderingen op de hoofdschuldenaar. Deze ondergeschiktheid wordt bereikt door de erkenning van de vordering in het faillissement te beperken. De medeschuldenaar kan dus tijdens faillissement geen verhaal nemen. Deze regeling is dus geen achterstelling in de zin van dit onderzoek.17