6.4.3.1 Payrolling in het licht van de Uitzendrichtlijn: analyse

In Nederlandse wetgeving zijn payrolling en uitzenden twee van elkaar te onderscheiden vormen van terbeschikkingstelling, maar op Europees niveau wordt maar één vorm van (binnenlandse) terbeschikkingstelling geregeld. Dat is uitzenden: het tijdelijk onder toezicht en leiding van een derde werken. Betekent dit dat de EU-wetgever bedoeld heeft de regulering van permanente vormen van terbeschikkingstelling bij eenzelfde inlener aan de nationale wetgever over te laten of dat permanente terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener niet wordt toegestaan door de EU-wetgever? Dat vroegen onder andere Zekić en Laagland zich af.1 Hoe het antwoord op die vraag ook luidt, volgens Hoogeveen is payrolling niet in strijd met de Uitzendrichtlijn vanwege de vele waarborgen die gelden voor payrollwerknemers. Zij wijst daartoe onder andere op toepasselijkheid van de ‘reguliere’ ketenregeling, waardoor payrollwerknemers dezelfde zekerheid van een vast contract hebben als andere werknemers.2

Het Hof van Justitie wees in dit kader in juni 2023 een interessant arrest. In het ALB FILS Kliniken-arrest oordeelde het Hof dat de situatie waarin een werknemer permanent ter beschikking wordt gesteld aan een derde als gevolg van een permanente overdracht van de taken van de werknemer aan de derde, niet onder de bescherming van de Uitzendrichtlijn valt. Het risico op misbruik door aan dezelfde uitzendkracht achtereenvolgende opdrachten bij dezelfde inlenende onderneming toe te vertrouwen, was in casu volgens het Hof uitgesloten, omdat de werkgever bij indiensttreding van de werknemer niet voornemens was de werknemer ter beschikking te stellen en de arbeidsverhouding met de werknemer bleef voortbestaan tijdens de terbeschikkingstelling.3

Nu bij indiensttreding van payrollwerknemers bij de payrollonderneming wel degelijk het voornemen bestaat de werknemer uit te lenen aan de inlener, meen ik dat op basis van het ALB FILS Kliniken-arrest payrolling niet van de toepasselijkheid van de richtlijn kan worden uitgesloten.

Zwemmer lichtte vlak na invoering van de WAB nog een interessante gedachtegang uit. Hij gaf aan dat, ongeacht waarborgen ter voorkoming van misbruik van achtereenvolgende opdrachten, door de payrollconstructie heen gekeken kan worden als de payrollonderneming onvoldoende een zelfstandige en inhoudelijke werkgeversrol vervult.4 Hij baseert zich daarbij op de – vlak voor invoering van de WAB verschenen – Taxi Dorenbos-beschikking waarin een werknemer na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij Taxi Dorenbos, dezelfde werkzaamheden voorzette op wens en initiatief van Taxi Dorenbos op basis van een uitzendovereenkomst. De HR concludeerde dat geen sprake was van een reële uitzendovereenkomst en dat dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Taxi Dorenbos tot stand was gekomen.5

Hoewel in deze beschikking duidelijk sprake is van een draaideurconstructie, biedt de benadering van de HR wel degelijk stof tot nadenken ten aanzien van het huidige payrolling. Bij payrolling verrichten inleners immers zelf werving en selectie. In de MvT heeft de minister aangegeven dat ‘hoe lang de arbeidskracht al bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest’ een indicatie is voor het bestaan van het exclusiviteitsvereiste, één van de twee kenmerken van een payrollovereenkomst.6 Het initiatief voor de payrollconstructie komt heel duidelijk van de inlener. Dat biedt aanleiding om, in de geest van de HR in de Taxi Dorenbos-beschikking, te overwegen of op enig moment door de constructie heen geprikt moet worden, bijvoorbeeld door het introduceren van een ketenregeling tussen inlener en payrollwerknemer.

Teneinde die overweging inzichtelijker te maken, toets ik of het een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de payrollonderneming is dat geen ‘inlenersketenregeling’ geldt bij payrolling.