4.4.2 Europese soft law in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen door nationale uitvoeringsorganen

Soft law wordt door Senden gedefinieerd als gedragsregels die zijn vastgelegd in instrumenten waaraan als zodanig geen juridische verbindendheid is toegekend, maar die desalniettemin bepaalde (indirecte) juridische effecten kunnen hebben in de praktijk.1 Het gaat dus om handelingen die normatief van aard zijn, enige juridische werking hebben en externe effecten genereren, niet beperkt tot de instelling die ze heeft vastgesteld.2

Hoewel de Europese soft law tot stand komt buiten de gebruikelijke democratische besluitvormingsprocedures en formeel niet juridisch bindend is, komt de soft law in de praktijk van de uitvoering van de Europese subsidieregelingen veel betekenis toe.3 Alleen al ten behoeve van de uitvoering van de Structuurfondsen zijn in de programmaperiode 2007-2013 46 soft-lawdocumenten, waaronder 'guidance notes' en 'information notes', door het COCOF aangenomen.4

Senden onderscheidt drie hoofdcategorieën Europese soft law. De eerste categorie omvat de voorbereidende en informatieve instrumenten die de Europese Commissie publiceert.5 Het gaat hier met name om groenboeken, witboeken, actieprogramma's en verschillende soorten informatieve bekendmakingen.6 Hoewel deze instrumenten vaak als soft law worden aangemerkt, vallen ze strikt genomen niet binnen de voormelde definitie. De handelingen zijn ofwel gericht op (het consulteren over) de mogelijke ontwikkeling van Europese gedragsregels en schrijven deze dus niet zelf voor, ofwel informeren slechts over lopende ontwikkelingen.7 Een voorbeeld in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen is de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en de Rekenkamer met daarin vervat een actieplan ter versterking van de toezichthoudende rol van de Commissie in het kader van het gedeeld beheer van structurele acties.8

De tweede categorie Europese soft law is met name relevant voor de uitvoering van Europese subsidieregelingen. Het betreft interpretatieve en decisoire instrumenten van de Europese Commissie. Deze zijn vergelijkbaar met Nederlandse beleidsregels.9 Luijendijk en Senden definiëren deze instrumenten onder de gezamenlijke noemer 'administratieve soft law´.10 Deze term biedt een parapluterm voor instrumenten en handelingen die de Europese Commissie aanneemt met het oog op het geven van sturing aan de uitleg en implementatie van bestaand Unierecht door de lidstaten en haarzelf.11 Binnen de categorie Europese administratieve soft law is met name de interpretatieve soft law relevant. In interpretatieve instrumenten wordt aangegeven hoe bestaande bepalingen uit de Europese verordeningen en besluiten die zien op de verstrekking van Europese subsidies volgens de Commissie moeten worden uitgelegd.12 Zij kunnen daarom worden beschouwd als hulpmiddel voor een correcte uitvoering van Europese hard law.13 De Europese subsidieverordeningen en -besluiten bevatten nogal eens bepalingen waarvan de betekenis voor meerdere interpretaties vatbaar is.14 Complicerende factor daarbij is dat niet alleen de Europese Commissie, maar eerst en vooral het bevoegde nationale uitvoeringsorgaan, deze bepalingen toepast. Indien de bevoegde nationale uitvoeringsorganen in de lidstaten de bepalingen op allerlei verschillende manieren interpreteren, heeft dit rechtsongelijkheid tot gevolg. Vandaar dat de Commissie tracht de nationale uitvoeringsorganen meer houvast te geven door vastlegging van een bepaalde interpretatie in Europese soft law. Zo wordt geprobeerd te bereiken dat bepalingen uit de Europese subsidieregelgeving uniform in de lidstaten worden uitgelegd.15 In het kader van de Europese landbouwsubsidies biedt de á wat oudere Mededeling van de Commissie waarin het begrip overmacht wordt uitgelegd een voorbeeld van interpretatieve soft law.16

Decisoire instrumenten gaan een stapje verder. In decisoire soft law geeft de Europese Commissie aan hoe ze haar discretionaire bevoegdheden en beoordelingsruimte die ze op een bepaald terrein van het Europese recht bezit, zal toepassen in een concreet geval .17 Dergelijke soft law kan de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van de Commissie vergroten.18 In het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen is decisoire soft law een veel voorkomend verschijnsel. Zo zijn voor de Structuurfondsen richtsnoeren vastgesteld waarin de Commissie aangeeft welke correctiepercentages zij zal toepassen in geval van onregelmatigheden.19 Nationale uitvoeringsorganen wordt geadviseerd dezelfde percentages te hanteren in de subsidieverhouding met de eindontvangers van Europese subsidies. Andere relevante decisoire soft law zijn de richtsnoeren die de Europese Commissie op het terrein van het staatssteunrecht heeft vastgesteld.20 Deze richtsnoeren zijn van belang omdat de Commissie hierin aangeeft in welke gevallen staatssteun is toegestaan en nationale uitvoeringsorganen bij de verstrekking van Europese subsidies ook de Europese staats-steunregels in acht moeten nemen.21

Een kernelement van interpretatieve en decisoire instrumenten is dat het nooit om geheel op zichzelf staande regels gaat, maar dat ze altijd op enigerlei wijze zijn gelieerd aan reeds bestaande Europese rechtsregels.22 In beginsel echter, voegen ze geen nieuwe rechtsregels toe aan de regels die reeds besloten liggen in het onderliggende primaire of secundaire recht, zoals uitgelegd door het Hof.23 In deze categorie vallen niet alleen bekendmakingen en mededelingen van de Commissie, maar ook allerlei richtsnoeren, codes en kaderregelingen.24 Soft law kan uiteraard ook deels interpretatief en deels decisoir zijn.25

De derde en laatste categorie omvat de formele en niet-formele sturingsinstrumenten.26Deze instrumenten kunnen regels bevatten die los staan van enig bestaand juridisch raamwerk. Voor zover ze wel verband houden met een dergelijk raamwerk, beperken ze zich doorgaans niet tot een uitleg of toepassing daarvan, maar voegen ze iets aan de inhoud van de bestaande regels toe.27 De aanbevelingen en adviezen die worden genoemd in artikel 288 VWEU vallen in de categorie formele sturingsinstrumenten.28 Zij zijn juridisch niet-bindend, maar worden wel als rechtshandeling gekwalificeerd. Verder geldt voor aanbevelingen en adviezen dat zij op grond van de artikelen 288 VWEU en verder kunnen worden vastgesteld in de vorm van een wetgevings-, gedelegeerde en uitvoeringshandeling.29 Dit verandert echter niets aan de niet-verbindendheid van deze instrumenten. De niet-formele sturingsinstrumenten liggen voor zover zij van de Europese Commissie afkomstig zijn dicht aan tegen de interpretatieve en decisoire soft law en zijn in zoverre ook te beschouwen als Europese administratieve soft law. Het gaat om handelingen die tot op zekere hoogte interpretatief van aard zijn, maar verdergaan doordat ze uitdrukkelijk ook een richtinggevend kader beogen te bieden voor toegestane nationale implementatie- en beleidsmaatregelen.30 Daarnaast behelzen zij een nuttige leidraad voor belanghebbenden en nationale uitvoeringsorganen wat betreft de voorwaarden en concrete toepassing van het Eu-recht.31 Voorts zijn zij niet aan te merken als decisoire soft law omdat zij niet gericht zijn op de invulling van de beoordelingsruimte en de discretionaire bevoegdheden van de Commissie, maar juist van de lidstaten en de nationale uitvoeringsorganen.32 De Europese Commissie maakt ook in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen gebruik van niet-formele sturingsinstrumenten. De communautaire initiatieven die bestonden in de programmaperiode 2000-2006, Leader +, Urban II, Equal en Interreg III waren bijvoorbeeld alle vier in de vorm van richtsnoeren neergelegd in Mededelingen van de Europese Commissie.33 Deze mededelingen waren gebaseerd op de algemene structuurfondsenverordening, waren op zichzelf niet juridisch bindend, maar bevatten wel allerlei normen waaraan de lidstaten zich moesten houden wilden zij Europese subsidies verkrijgen. Een tweede voorbeeld bieden de Gidsen voor de nationale agentschappen die in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie worden vastgesteld.34 Niet-formele sturingsinstrumenten in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelgeving richten zich soms zowel op de eindontvangers van Europese subsidies als het nationale uitvoeringsorgaan. Een voorbeeld biedt de Jeugd in Actie Programmagids 2012. Volgens de inleiding is deze gids een instrument voor iedereen die zou willen deelnemen aan het programma Jeugd in Actie, hetgeen erop duidt dat de gids exclusief is gericht tot de eindontvanger van Europese subsidies.35 Omdat ervan wordt uitgegaan dat nationale uitvoeringsorganen de regels uit de programmagids toepassen, is de gids ook voor hen van belang.

Voor de meeste soft law die op het terrein van de uitvoering van Europese subsidieregelingen wordt vastgesteld, geldt dat zij de kenmerken van alle voormelde categorieën soft law in zich bergen. Een voorbeeld is het werkdocument inzake de controles ter plaatse van de oppervlakte overeenkomstig de artikelen 23-32 van de Commissieverordening nr. 796/2004.36 Dit werkdocument is niet alleen interpretatief van aard, maar voegt ook iets toe aan de bindende inhoud van de Europese subsidieregelgeving. In het werkdocument is bijvoorbeeld neergelegd dat percelen waarop meer dan vijftig bomen per hectare staan in het algemeen niet subsidiabel zijn. Hoewel het werkdocument op dat punt verwijst naar artikel 8, eerste lid van de Commissieverordening nr. 796/2004, is de '50-bomenregel' in deze bepaling niet terug te vinden. Voorts dient het document ook als leidraad voor de Europese Commissie bij controles in de lidstaten. Hetzelfde geldt voor de 'Manual of the Eligibility Rules of costs reported for Eusupport in the context of the General Programme "Solidarity and Management of Migration Flows"' die in het kader van de migratiefondsen is opgesteld.37 Volgens de toelichting op de manual gaat het om aanbevelingen en best practices.

Voor voormelde soft law geldt dat ze meestal in de in hoofdstuk 2 besproken Comité's, waarin ook vertegenwoordigers van de lidstaten zitting hebben, worden vastgesteld.38 Doorgaans zijn zij geadresseerd tot de diensten van de Europese Commissie en de lidstaten. Uiteraard wordt de Europese soft law na vaststelling gecommuniceerd naar de nationale uitvoeringsorganen. De soft law wordt echter lang niet altijd gepubliceerd in het Publicatieblad van de Eu.39 In sommige gevallen zijn de documenten op internet te vinden, maar het komt ook vaak voor dat soft law alleen bij de Europese Commissie en de betrokken nationale uitvoeringsorganen bekend is.

Een interessante vraag is op grond waarvan de Europese Commissie bevoegd is alle voormelde Europese soft law vast te stellen. Hierop wordt in de volgende paragraaf dieper ingegaan.