5.6.2 Het internationale concern met een Nederlandse holding

De artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW bepalen dat het spreekrecht toekomt aan de ondernemingsraad die de vennootschap heeft ingesteld. Is dat een centrale ondernemingsraad, dan berust het spreekrecht bij die raad. Indien bij de vennootschap geen (centrale) ondernemingsraad is ingesteld, komt het spreekrecht ingevolge de artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW toe aan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij,1 mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. De regeling is eenduidig, en lijkt niet voor meerdere uitleg vatbaar. Dat blijkt echter een misvatting, als het gaat om de toepasselijkheid van de regeling op de internationale holding. Wat namelijk opvalt is dat het meerderheidsvereiste van de artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW geen deel uitmaakt van het spreekrecht dat de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW toekennen aan de bij de vennootschap zelf ingestelde ondernemingsraad. In zijn advies dat aan de invoering van het spreekrecht ten gronde lag, heeft de SER een vrijstelling van het recht bepleit voor internationale holdings die (alleen of tezamen met een of meer andere vennootschappen) aan het hoofd staan van een groep waarvan de werknemers in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn (de ‘vrijstellingsregeling’).2 In dat kader maakte de SER de vergelijking met de vrijstelling van toepasselijkheid van het structuurregime voor internationale holdingvennootschappen (art. 2:153 lid 3 aanhef en onder b BW).3 Ook met betrekking tot het antwoord op de vraag welke vennootschap het spreekrecht toekomt (de ‘aanwijzingsregeling’) adviseerde de SER aansluiting te zoeken bij de structuurregeling (vgl. art. 2:158 lid 11 BW). In zijn reactie van 13 juni 2008 geeft de regering met zoveel woorden te kennen het advies, inclusief de door de SER bepleite vrijstellingsregeling, te zullen volgen.4 Het zou voor de hand hebben gelegen de vrijstellingsregeling in de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW op te nemen, en de aanwijzingsregeling in de artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW. De regering heeft er echter voor gekozen beide regelingen in één bepaling op te nemen, te weten in lid 4 c.q. lid 2. Indien bij de internationale holding in de door de SER bedoelde zin5 géén (centrale) ondernemingsraad functioneert, pakt de regeling uit overeenkomstig de bedoeling van het kabinet zoals die blijkt uit de brief van 13 juni 2008: heeft de holding een Nederlandse dochter waar een (centrale) ondernemingsraad is ingesteld, en zijn de werknemers van de holding en zijn groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam, dan komt het spreekrecht aan díe (centrale) ondernemingsraad toe. Problemen ontstaan pas indien bij de internationale holding wél een (centrale) ondernemingsraad is ingesteld. Nu zal zich dat in de praktijk wellicht niet vaak voordoen, omdat internationale holdings gebruik plegen te maken van de zogenaamde Nederland-constructie,6 uitgesloten is het niet.

Na de rechtvaardiging van een vrijstellingsregeling met een beroep op het territorialiteits- en het legitimiteitsbeginsel, komen de betrokken ministers in de Memorie van Toelichting als volgt te spreken over de internationale holding:

Wat opvalt zijn de woorden ‘waarvan de meerderheid van de werknemers binnen Nederland werkzaam is’ in combinatie met de woorden ‘bij haar’. Hiermee wordt, indien bij de holding zelf een (centrale) ondernemingsraad is ingesteld, een beperking aangebracht die we niet lezen in de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW. Dát deze beperking wordt aangebracht mag op zich geen verbazing wekken in het licht van de herhaalde malen uitgesproken bedoeling het advies van de SER op dit punt over te nemen.8 Voor zover aan de bedoeling van de ministers nog twijfel mocht bestaan, dan wordt die weggenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag:

De minister uit zich in gelijke bewoordingen in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer:

Uit de Nadere memorie van Antwoord spreekt dat de minister met de vrijstelling van het spreekrecht, wellicht in navolging van de SER,12 aansluiting heeft willen zoeken bij de regeling daarvan voor de toepassing van het structuurregime op de internationale holding (art. 2:153 lid 3 aanhef en onder b BW):

Hoewel hij terecht constateert dat de minister zich in heldere bewoordingen heeft uitgelaten, meent Verburg dat de internationale holding die op grond van de artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW vrijgesteld zou zijn van het spreekrecht van een bij een dochtermaatschappij ingestelde (centrale) ondernemingsraad, het spreekrecht van de bij hemzelf ingestelde (centrale) ondernemingsraad heeft te erkennen.14 De tekst van de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW zou geen ruimte laten voor een andersluidende interpretatie. Of het de bedoeling is geweest dat de (centrale) ondernemingsraad bij de vrijgestelde internationale holding geen structuurbevoegdheden kan uitoefenen, maar wel het spreekrecht, zou volgens Verburg bij de totstandkoming van de wet in het ongewisse zijn gebleven.

Over de bedoelingen van de wetgever kan naar mijn mening niet of nauwelijks twijfel bestaan. De uitlatingen van de verschillende ministers tijdens en voorafgaand15 aan de totstandkoming van de wet geven er zonder meer blijk van dat het de bedoeling is geweest de internationale holding waarvan de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is in algemene zin te vrijwaren van het spreekrecht. Voor het antwoord op de vraag of de bij de topholding van een internationaal concern ingestelde (centrale) ondernemingsraad een spreekrecht heeft, komt het er dus op aan of men de tekst van de betreffende bepalingen laat prevaleren boven de bedoeling van wetgever. Die zijn namelijk niet met elkaar in overeenstemming. Met een beroep op de rechtszekerheid zou men deze vraag bevestigend kunnen beantwoorden. Toch ben ik geneigd de ondernemingsraad in dit geval het spreekrecht te ontzeggen. We zien hier een botsing van verschillende beginselen. De aan de tekst ontleende rechtszekerheid dat de vrijgestelde internationale holding het spreekrecht van zijn eigen (centrale) ondernemingsraad zou moeten erkennen staat namelijk op gespannen voet met de aan het medezeggenschapsrecht in algemene zin ten gronde liggende territorialiteits- en legitimiteitsbeginselen, waaraan bij de totstandkoming van de regeling met zoveel woorden wordt gerefereerd. Ik zal aanstonds een voorbeeld geven waaruit dat blijkt. Bovendien, hoe zwaar weegt rechtszekerheid indien de andersluidende bedoeling van de wetgever onmiskenbaar is, en bovendien herhaalde malen tot uiting is gebracht? Deze vraag is des te prangender waar uit de wettelijke regeling een zekere willekeur spreekt, die de wetgever nu juist niet bedoeld heeft: als de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is, heeft de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad géén spreekrecht indien hij bij de Nederlandse sub-holding is ingesteld, terwijl hij, als aan diezelfde voorwaarde zou zijn voldaan, dat spreekrecht wél zou hebben indien hij bij de topholding zou zijn ingesteld.

Men zou de discussie op het punt van de vrijstelling van de internationale holding kunnen beslechten door de vrijstellingsbepaling over te hevelen van de artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW naar de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:135 lid 1 en 2:144a lid 1 BW. Daaraan vooraf gaat echter de vraag of het opnemen van een meerderheidsbepaling in de huidige vorm wel zo gelukkig is. Onder omstandigheden kan dat er namelijk toe leiden dat de ondernemingsraad geen spreekrecht heeft, waar dat vanuit het perspectief van de algemene vergadering én vanuit dat van de ondernemingsraad wel voor de hand zou hebben gelegen. Ik geef een voorbeeld. Bij een naamloze vennootschap die fungeert als holding van een internationaal concern is geen ondernemingsraad ingesteld. De werknemers van het concern zijn in meerderheid buiten Nederland werkzaam. Bij de Nederlandse (tussen)holding die is ingesteld boven de activiteiten van het concern in Nederland, fungeert een centrale ondernemingsraad. Het bestuur van de internationale holding besluit een belangrijk deel van de Nederlandse activiteiten te vervreemden. Indien we nu aannemen dat het besluit van het bestuur van de holding een besluit in de zin van art. 2:107a lid 1 en onder c BW is, is dat onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ten gevolge van de vrijstellingsbepaling ontbeert de centrale ondernemingsraad, waarvan verwacht mag worden dat die met zijn standpunt kan bijdragen aan een goede besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders, het in art. 2:107a lid 2 bedoelde spreekrecht.16 Omgekeerd zou, indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is maar het besluit van het bestuur de overdracht van de buitenlandse activiteiten betreft,17 de centrale ondernemingsraad wél de gelegenheid geboden moeten worden zijn standpunt kenbaar te maken. Het is dit voorbeeld dat ik bedoelde toen ik zojuist sprak over het territorialiteits- en het legitimiteitsbeginsel. De beide voorbeelden pleiten er, in ieder geval voor de toepassing van art. 2:107a BW, voor het spreekrecht niet alleen afhankelijk te maken van het antwoord op de vraag of de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. Als het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, zou de vraag of het besluit (mede) betrekking heeft op de onderneming(en) waarvoor de (centrale) ondernemingsraad is ingesteld bepalend moeten zijn. Mij beperkend tot art. 2:107a BW zou dat leiden tot de volgende aanpassing van de regeling:

Voor de artt. 2:134a, 2:135 en 2:144a zou kunnen worden volstaan met een overeenkomstige aanpassing van lid 2 van die artikelen naar analogie van lid 3 van art. 2:107a BW.