7.6.2 Rechtspersoon

Art. 2:354 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer na kennisneming van het onderzoeksverslag op verzoek van de rechtspersoon kan beslissen op een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek. Zie voor een bespreking van de toepassing van dat uitgangspunt in concernenquêtes par. 7.11. Omdat art. 2:354 BW een grondslag biedt voor verhaal van de kosten van het onderzoek, zal in rechte vast moeten komen te staan dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. Zijn de kosten van het onderzoek niet gefinancierd door de rechtspersoon, dan zal hij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoek.1

De mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon staat mijns inziens ook open wanneer de rechtspersoon en de directe financier overeenkomen dat de directe financier voor het aan de onderzoeker betaalde bedrag een vordering krijgt op de rechtspersoon (par. 6.4.6.3) en de vordering uit hoofde van art. 2:354 BW bij wijze van cessie overgaat op de rechtspersoon (par. 7.3).

De rechtspersoon hoeft in beginsel niet aan te tonen dat de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon zelf zijn gefinancierd. In Bobel werd het verweer gevoerd dat de rechtspersoon geen verhaalsrecht toekwam, omdat niet was aangetoond dat de kosten van het onderzoek voor rekening van de geënquêteerde rechtspersoon (Bobel) waren gekomen. Het vermoeden bestond dat een bank de kosten van het onderzoek had voldaan uit een bankgarantie die niet ten laste van Bobel was gekomen. De Ondernemingskamer verwierp dit verweer en stelde voorop dat in het algemeen – bij het ontbreken van aanwijzingen van het tegendeel – ervan mag worden uitgegaan dat een rekening is voldaan door de debiteur, Bobel. De curator van Bobel had ook aangetoond dat er geen bankgarantie was gesteld.2

In beginsel hoeft de rechtspersoon dus niet aan te tonen dat hij de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd.3 Een en ander betekent ook dat een indirecte financier op de achtergrond betrokken kan zijn bij de financiering van de kosten van het onderzoek (par. 6.4.2). Als de kosten van het onderzoek direct worden gefinancierd door de rechtspersoon, is het de rechtspersoon die deze kosten kan verhalen op grond van art. 2:354 BW, niet de indirecte financier. In de hiervoor in par. 7.4.6.3 besproken procedure Hello Amsterdam betekent dit bijvoorbeeld dat de bestuurder die bij onmiddellijke voorziening wordt verplicht zijn rekening-courantschuld terug te betalen aan de rechtspersoon, zodat de rechtspersoon in staat is de kosten van het onderzoek te financieren, niet-ontvankelijk is in een eventueel verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek. De rechtspersoon financiert de kosten van het onderzoek en is dus gerechtigd verhaal van de kosten van het onderzoek te verzoeken op de voet van art. 2:354 BW.

De indiening van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW namens de rechtspersoon dient mijns inziens niet anders te worden benaderd dan de indiening van een enquêteverzoek namens de rechtspersoon. Het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek kan hierom namens de rechtspersoon worden ingediend door het bestuur, maar ook door een individuele bestuurder (ook ten laste van een andere bestuurder).4 In Sluis heeft de Hoge Raad zich in algemene zin uitgelaten over de situatie waarin een rechtspersoon wordt vertegenwoordigd, zonder dat hieraan een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon vereist bestuursbesluit ten grondslag ligt. De Hoge Raad oordeelde:

Hieruit kan worden afgeleid dat voor de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek en een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon niet een daartoe strekkend bestuursbesluit is vereist.6 De bestuurder kan ook zonder daartoe strekkend bestuursbesluit verhaal van de kosten van het onderzoek verzoeken. Anders is dit in gevallen van misbruik van bevoegdheid, waarvoor niet veel ruimte lijkt. Ik kan mij voorstellen dat daarvan bijvoorbeeld sprake is wanneer het verzoek primair wordt gedaan om de in art. 2:354 BW bedoelde personen waarop verhaal mogelijk is in een kwaad daglicht te stellen.7

Uit Leefers Beheer volgt verder dat aan de ontvankelijkheid van de rechtspersoon niet in de weg staat dat de bestuurder die het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek namens de rechtspersoon heeft ingediend niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is, bijvoorbeeld op grond van een statutaire tweehandtekeningenclausule. In deze enquêteprocedure was de ene bestuurder van oordeel dat van wanbeleid sprake was ten gevolge van het handelen van de andere bestuurder en verzocht hij de kosten van het onderzoek op die andere bestuurder te verhalen. De Ondernemingskamer oordeelde dat op de vertegenwoordigingsbevoegdheidsbeperking in dat geval in redelijkheid geen beroep kan worden gedaan.8

Laat het bestuur of een bestuurder na verhaal van de kosten van het onderzoek te verzoeken, bijvoorbeeld omdat uit het onderzoeksverslag blijkt dat een of meer bestuurders verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid, dan kan het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek mijns inziens ook worden ingediend door de raad van commissarissen of de niet uitvoerende bestuurders.9 De raad van commissarissen komt weliswaar geen vertegenwoordigingsbevoegdheid toe, maar kan wel, evenals de niet uitvoerende bestuurders, een enquête verzoeken op de voet van art. 2:346 lid 2 BW, ook tegen de wil van het bestuur.10 Deze regel kan mijns inziens analoge toepassing vinden bij art. 2:354 BW. Op die manier kan verder worden voorkomen dat het belang van een bestuurder bij het niet verzoeken van verhaal van de kosten van het onderzoek in een concreet geval voorgaat op het belang van de rechtspersoon bij het verzoeken van kostenverhaal. Ook een niet uitvoerende bestuurder kan een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek overeenkomstig art. 2:354 BW namens de rechtspersoon indienen, nu hij in beginsel zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is.11 Ook als de niet uitvoerende bestuurder niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is, staat dit niet in de weg aan ontvankelijkheid in een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW.12

De rechtspersoon kan bij een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek ook worden vertegenwoordigd door een OK-bestuurder. Uit de jurisprudentie zijn enkele voorbeelden bekend waarin de OK-bestuurder verhaal van de kosten van het onderzoek heeft verzocht namens de geënquêteerde rechtspersoon.13 Is de rechtspersoon ontbonden en de vereffening nog niet geëindigd, dan kan het verzoek tot kostenverhaal namens de rechtspersoon worden ingediend door de vereffenaar.14